Voldoende onderzoek naar irreële prijzen (week 50)
Abnormaal lage inschrijving | manipulatieve inschrijving | onderzoeksplicht | motiveringsplicht
De Politie heeft een (niet openbare) Europese aanbesteding georganiseerd voor levering van server en - storage apparatuur. [eiseres] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door haar onderzoeksplicht en/of motiveringsplicht jegens [eiseres] te schenden. Naar het oordeel van de rechter heeft de Politie voldoende onderzocht of [inschrijver A] niet met irreële prijzen heeft ingeschreven. Gelet op het uitgevoerde onderzoek en de uitgevoerde verificatie bij [inschrijver A] was er geen reden voor de Politie om aan te nemen dat [inschrijver A] haar prijzen tijdens de uitvoering niet kan waarmaken. De rechter stelt dat het beroep van [eiseres] op schending van de onderzoeksplicht en de motiveringsplicht niet slaagt, behalve op een verwaarloosbaar deel na. (ECLI:NL:RBDHA:2024:20977, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 11 december 2024, Datum publicatie 16 december 2024)
Feiten en omstandigheden
De Politie heeft een (niet openbare) Europese aanbesteding georganiseerd voor levering van server en - storage apparatuur. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) van toepassing. De aanbesteding is onderverdeeld in 2 percelen. Dit geschil gaat uitsluitend over Perceel 1: Server & Storage apparatuur. Voor de Opdracht hebben 5 partijen een geldige inschrijving gedaan, onder wie [eiseres] (de zittende leverancier) en [inschrijver A]. Op 12 juni 2023 heeft de Politie aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [inschrijver A] en dat [eiseres] in de rangorde als tweede is geëindigd. Op 21 juni 2023 heeft [eiseres] de Politie verzocht en gesommeerd om de inschrijfprijzen van [inschrijver A] op een van de door [eiseres] voorgestelde wijzen te controleren en om [eiseres] over de bevindingen te informeren. Op 29 juni 2023 heeft de Politie aan [eiseres] meegedeeld dat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de inschrijfprijzen van [inschrijver A] en dat uit dat onderzoek volgt dat er geen grond is om de inschrijfprijzen van [inschrijver A] als irreëel, manipulatief of abnormaal laag aan te merken.
[eiseres] is vervolgens in kort geding opgekomen tegen de gunningsbeslissing. De vorderingen van [eiseres] zijn bij vonnis van 29 augustus 2023 afgewezen. Hierna heeft de Politie de Opdracht definitief aan [inschrijver A] gegund en met [inschrijver A] een overeenkomst gesloten. [eiseres] vordert nu dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door haar onderzoeksplicht en/of motiveringsplicht jegens [eiseres] te schenden. Het oordeel van de rechter:
Prijsverschil kan terug te voeren zijn op kwaliteitsverschil
“De Politie heeft erop gewezen dat de prijs voor de fictieve orders niet alleen bestaat uit de hardwareprijs, maar ook uit leveringskosten en onderhoudskosten. Daarnaast moeten de inschrijvers invullen welke opslag zij bovenop de inkoopprijs van de hardware en de onderhoudskosten hanteren. De nettoprijs van de fictieve orders is dus het resultaat van al deze componenten: inkoopprijs hardware in combinatie met een opslag, leveringskosten en onderhoudskosten in combinatie met een opslag. De inschrijvers concurreren binnen het onderdeel fictieve orders dus niet alleen op de kortingspercentages (inkoopprijzen) voor de hardware. Welke prijs [inschrijver A] kan aanbieden, zal naast de hiervoor genoemde prijsafspraken met de leveranciers ook afhangen van haar bedrijfsvoering. Over die bedrijfsvoering is [eiseres] evenmin iets bekend. Dat [inschrijver A] volgens een geconsolideerde jaarrekening in 2022 voor € [geldbedrag 9] ,- (0,96%) heeft bijgedragen aan de omzet van moedermaatschappij Bechle AG, zegt niets over de keuzes in de bedrijfsvoering die [inschrijver A] daarna heeft gemaakt en de prijzen die [inschrijver A] in het kader van deze opdracht kan aanbieden. De Politie heeft in dat verband erop gewezen dat [eiseres] hoger heeft gescoord op de kwalitatieve gunningscriteria dan [inschrijver A] . Niet valt uit te sluiten dat een deel van het prijsverschil tussen [inschrijver A] en [eiseres] op dit verschil in kwaliteit is terug te voeren.”
Inhoudelijke onderbouwing
“De Politie heeft bovendien haar bevindingen uit de vergelijking van de verschillende prijzen bij [inschrijver A] geverifieerd. Volgens de Politie heeft zij daarop een inhoudelijke onderbouwing van [inschrijver A] ontvangen waarin [inschrijver A] op meerdere niveaus van haar inschrijving uitlegt hoe de prijzen bij bepaalde onderdelen van haar Prijzenblad tot stand zijn gekomen en hoe [inschrijver A] de desbetreffende prijzen kan garanderen. Daarnaast heeft [inschrijver A] tot twee maal toe bevestigd dat zij de door haar ingediende prijzen gestand zal doen en dat zij de door haar ingediende prijzen zal nakomen gedurende de uitvoering.”
Voldoende onderzoek naar irreële prijzen
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Politie hiermee voldoende onderzocht of [inschrijver A] niet met irreële prijzen heeft ingeschreven. Gelet op het uitgevoerde onderzoek en de uitgevoerde verificatie bij [inschrijver A] was er geen reden voor de Politie om aan te nemen dat [inschrijver A] haar prijzen tijdens de uitvoering niet kan waarmaken. Dat de prijs van [inschrijver A] € [geldbedrag 5] lager was dan de prijs van [eiseres] , vormt onvoldoende reden voor de Politie om daaraan te twijfelen. De Politie was dus niet gehouden om bij [inschrijver A] bewijs van een aantal recente orders op te vragen, zoals door [eiseres] is verzocht. Nog daargelaten dat prijzen uit het verleden niets zeggen over wat [inschrijver A] bij de huidige opdracht aan de Politie kan aanbieden, is het vragen van bewijslast op grond van de aanbestedingsstukken pas aan de orde indien er twijfel bestaat over de prijzen van de te contracteren inschrijver (zie het antwoord op vraag 321 uit de Nota’s van Inlichtingen). Die twijfel hoefde de Politie in dit geval niet te hebben. Evenmin was de Politie gehouden om door middel van een benchmarkprocedure de marktconformiteit van de prijzen van [inschrijver A] te toetsen. Uit de aanbestedingsstukken (artikel 3.9 van de conceptovereenkomst) volgt dat de Politie pas vanaf het einde van het eerste contractjaar bevoegd is een benchmark te laten uitvoeren, niet al in de fase van de inschrijving.
De rechter stelt dat het beroep van [eiseres] op schending van de onderzoeksplicht en de motiveringsplicht niet kan slagen. Aan dit oordeel ligt wel de veronderstelling ten grondslag dat de door [eiseres] en [inschrijver A] ingevulde listprijzen identiek zijn, behalve op een – zowel qua aantal als qua financiële waarde verwaarloosbaar deel bij slechts één fabrikant – na, zoals de Politie stelt. Dat dit zo is, staat zonder nadere onderbouwing nog niet vast. De rechtbank zal de Politie daarom opdragen deze stelling te onderbouwen.
(VdLC publishers/consultants BV, 18 december 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl