Verandering van onderaannemer geen wezenlijke wijziging (week 2)

Feiten en omstandigheden

Op 27 januari 2023 heeft het Nationaal Archief (NA) een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor de digitalisering van een deel van de rijkscollectie in het kader van het programma Digitale Taken (Perceel A) en het Centraal Archief voor Bijzondere Rechtspleging (CABR) in het kader van het project “Oorlog voor de Rechter” (Perceel B). De onderhavige zaak ziet op perceel B (CABR). Oasis is onder meer gespecialiseerd in het digitaliseren van archieven en was om die reden geïnteresseerd in de opdracht van het NA. Voor de uitvoering van de scanwerkzaamheden wenste Oasis gebruik te maken van de diensten van 2dA B.V. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 8 mei 2023 heeft het NA aan Oasis medegedeeld dat zij op Perceel B: CABR als tweede was geëindigd en het NA voornemens was om 40% (400 strekkende meter) aan Oasis te gunnen. Op 9 mei 2023 heeft Oasis Helicon hierover geïnformeerd. Tussen het NA en Oasis is vervolgens een dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen. Intussen heeft het NA op grond van het Beschrijvend Document aan Oasis een aanvullende opdracht gegund voor de digitalisering van nog eens 1.000 strekkende meter. Op 25 april 2024 heeft Oasis Helicon bericht dat zij bij de uitvoering van de vervolgopdracht uitsluitend gebruik zal maken van de diensten van 2dA, die ook de MV-werkzaamheden zal gaan uitvoeren. Na kennisneming van het bericht van Oasis van 25 april 2024 is Helicon van mening dat Oasis en het NA door het niet langer inschakelen van Helicon contractueel dan wel aanbestedingsrechtelijk niet rechtmatig handelen. Volgens Helicon is zij niet een standaard onderaannemer, maar is zij bewust door Oasis benaderd voor de inschrijving en uitvoering van de Opdracht en was zij een doorslaggevende factor voor gunning van de Opdracht aan Oasis. De door het NA verleende toestemming aan Oasis voor vervanging Helicon leidt volgens Helicon daarom tot een wezenlijke wijziging van de Opdracht, hetgeen niet kan worden bewerkstelligd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure. Helicon wil dat de rechter het NA verbiedt de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B wezenlijk te wijzigen, in die zin dat zij toestemming verleent om de Dienstverleningsovereenkomst voort te zetten zonder Helicon als onderaannemer, zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het oordeel van de rechter:

Verlengingen niet opgenomen

“Dat de tussen Oasis en Helicon gesloten Samenwerkingsovereenkomst alleen ziet op de initiële fase van de Opdracht vindt eveneens steun in de formulering van de door Helicon in dit verband opgestelde prijscalculaties en uiteindelijk uitgebrachte offerte. Deze documenten gaan uit van een project van één jaar (240 werkdagen) en zagen daarmee dus op het eventueel winnen van een deel van/percentage van de initiële fase van de Opdracht bestaande uit de materiële voorbereiding en digitalisering van 1000 strekkende meter archiefmateriaal uit het Centraal Archief Bijzondere Rechtspleging (perceel B: CABR). Ook de opdrachtbevestiging van Helicon van 3 augustus 2023 en het tussen partijen overeengekomen betalingsschema gaan uit van 240 werkdagen en zien daarmee dus uitsluitend op de Opdracht zonder eventuele verlengingen. Dat de door Helicon aangeboden tarieven, behoudens een jaarlijkse indexatie, gelden voor de duur van de gehele overeenkomst inclusief verlengingen, zoals door Helicon wordt betoogd, blijkt uit niets. Het volgt in ieder geval niet uit de door Helicon opgestelde prijscalculaties/offerte, opdrachtbevestiging en betalingsschema. Het had daarom op de weg van Helicon gelegen haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen.”

Geen onderbouwing

“Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van Helicon dat uit de overwegingen vooraf en uit artikel 1 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt dat deze overeenkomt betrekking heeft op de aanbestede overeenkomst, inclusief de mee aanbestede opties tot verlenging van de Opdracht. Een nadere onderbouwing van deze stelling had in de rede gelegen zeker gelet op de tekst van voornoemde looptijdbepaling uit artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst waaraan, zoals onder 3.25 is uiteengezet, zwaarwegende betekenis toekomt. Nu Helicon een dergelijke onderbouwing niet heeft gegeven moet dat voor haar risico blijven.”

Geen sprake van een wezenlijke wijziging

“Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat zowel op grond van het arrest van het HvJ EG 13 april 2020 Wall AG als op grond van artikel 2.163g Aw geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de Opdracht door het niet langer door Helicon laten uitvoeren van de MV. Eveneens is niet gebleken dat er sprake is van een doorlopende Samenwerkingsovereenkomst waaruit een contractuele verplichting voor Oasis voortvloeit om Helicon als onderaannemer voor de vervolgopdracht (te blijven) in te schakelen. De conclusie luidt dan ook dat de vorderingen van Helicon zullen worden afgewezen.”

(VdLC publishers/consultants BV, 15 januari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl