Toewijzing van de vordering zou onaanvaardbare vertraging betekenen (week 8)

Feiten en omstandigheden

Vattenfall heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het project Future Heat Leiden, een project om stadsverwarming te verduurzamen en toekomstbestendig te maken. De aanbiedingsleidraad dateert van 7 juni 2023. CWD heeft als hoofdaannemer op de aanbesteding ingeschreven. Hieraan voorafgaand (op 17 juli 2023) heeft zij Engicon gevraagd om als onderaannemer te fungeren voor het onderdeel tankbouw op locatie (kerncompetentie 5).

Op 13 september 2023 heeft Vattenfall aan CWD te kennen gegeven dat de opdracht aan CWD is gegund. Op 3 oktober 2023 is het bouwteam aangevangen met zijn werkzaamheden. Engicon heeft in dit kader werkzaamheden verricht, waarvoor CWD in totaal 21.659,34 euro heeft betaald aan Engicon.

Op 14 juni 2024 heeft Engicon een offerte uitgebracht aan CWD voor een aanneemsom van 6.222.000 euro. In juli 2024 is tussen CWD en Engicon gecorrespondeerd over de hoogte van de aanneemsom en over potentiële bezuinigen. Op 21 oktober 2024 heeft de advocaat van Engicon onder meer het volgende aan CWD geschreven: Na het doorlopen van de eerste fase van bouwteam, lijkt u voor de tweede fase van realisatie afscheid van cliënte te willen nemen. Maar dat is u niet toegestaan. U mag het werk uitsluitend met cliënte als onderaannemer voor de tankopbouw uitvoeren. Verder zal cliënte zo nodig Vattenfall N.V. erop wijzen dat het ook haar niet vrijstaat om u het werk te laten uitvoeren met een andere onderaannemer voor de tankopbouw. Bij brief van 3 december 2024 heeft de advocaat van Engicon zijn boodschap herhaald. Op 9 december 2024 heeft CWD Engicon bericht dat in overleg met Vattenfall de keuze niet op Engicon is gevallen. Volgens de e-mail is het prijsverschil van ruim € 1,2 miljoen euro tussen Engicon en een andere aanbieder onoverbrugbaar. In december 2024 is een contract gesloten tussen Vattenfall en CWD voor de uitvoeringsfase, zonder dat CWD Engicon als onderaannemer heeft ingezet. Engicon vordert Vattenfall en CWD te verbieden dat Vattenfall de opdracht tot realisatie van het werk Future Heat Leiden door CWD laat uitvoeren zonder Engicon als onderaannemer voor de werkzaamheden van ‘kerncompetentie 5: Technische expertise – Tankbouw op locatie’. Het oordeel van de rechter:

Blanco cheque

“De eerste grondslag van de vordering van Engicon is dat zij op 18 juli 2023 overeenstemming zou hebben bereikt met CWD over het samen optrekken in zowel de bouwteamfase als in de uitvoeringsfase. Engicon beroept zich in dat verband op de zin in haar e-mail van 18 juli 2023: “Voor ons is wel voorwaarde dat engineering/ontwerp gekoppeld is aan uitvoering door ons.” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hieruit niet worden afgeleid dat op 18 juli 2023 wilsovereenstemming bestond over het gehele project, dus ook over de uitvoeringsfase. Los van het feit dat CWD niet expliciet heeft ingestemd met de gestelde voorwaarde, waren op dat moment tal van essentialia van de te sluiten onderaannemingsovereenkomst nog niet bekend, waaronder het ontwerp en de prijs van het vat dat door Engicon zou moeten worden geïnstalleerd. CWD heeft terecht aangevoerd dat – als de stelling van Engicon gevolgd zou worden – dat zou neerkomen op een blanco cheque. Voorshands kan de betreffende zin in de e-mail van 18 juli 2023 niet anders worden uitgelegd dan dat als het vat van Engicon onderdeel zou uitmaken van het uiteindelijke ontwerp (maar zover is het niet gekomen), Engicon dit vat ook zou mogen leveren en installeren. Engicon heeft dit niet anders mogen begrijpen; zij was ervan op de hoogte dat hier sprake was van een twee fasen contract.”

Gelijk kan in het midden blijven

“De paragrafen 4.4.2 en 5.2 lijken dus tegenstrijdig. Engicon legt de bepalingen zo uit dat het CWD niet zou zijn toegestaan voor de tweede fase van het project een andere onderaannemer in te schakelen voor het maken en installeren van het vat. CWD en Vattenfall stellen daar tegenover dat wijziging van onderaannemer wel degelijk is toegestaan, dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging en dat de daarvoor benodigde toestemming door Vattenfall is gegeven. Deze standpunten staan dus haaks op elkaar. Wie het gelijk aan haar zijde heeft, kan hier echter in het midden worden gelaten. Ook als dat Engicon zou zijn, leidt dit namelijk niet tot toewijzing van haar vorderingen. Dat wordt als volgt toegelicht.”

Aannemingsovereenkomst is onaantastbaar

“In december 2024 is een aannemingsovereenkomst gesloten tussen Vattenfall en CWD met een andere onderaannemer en in beginsel is die overeenkomst onaantastbaar. De uitvoering van het project was ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak al gestart. Toewijzing van de vordering van Engicon zou tot gevolg hebben dat het project moet worden stilgelegd en onaanvaardbare vertraging zou oplopen met alle maatschappelijke en financiële gevolgen van dien. Daar komt bij dat namens Engicon op de mondelinge behandeling wisselende verklaringen zijn afgelegd over de bereidheid van Engicon om alsnog als onderaannemer bij te dragen aan het project. Bovendien kon uit de verklaringen namens Engicon zeker niet worden afgeleid dat zij op de voor de voortgang van het project noodzakelijke (korte) termijn in staat zou zijn hieraan bij te dragen. Daar komt nog bij dat van de kant van Vattenfall en CWD is gezegd dat het door Engicon gemaakte ontwerp voor het vat bepaald niet bruikbaar en (direct) uitvoerbaar is. De voorzienbare vertraging die het gevolg zou zijn van toewijzing van de vorderingen van Engicon, zou zoveel schade met zich brengen (ook voor derde partijen) dat het belang van (vooral) Vattenfall bij ongestoorde voortgang zwaarder weegt dan dat van Engicon bij toelating tot het project.”

(VdLC publishers/consultants BV, 26 februari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl