Open House als inkoopmethodiek

Gemeenten passen Open House in de praktijk toe bij het inkopen in het sociaal domein. Het biedt gemeenten naast (quasi) inbesteden, subsidie en de overheidsopdracht een instrument om invulling te geven aan hun publieke (zorg)taak. De uitspraken gaan in op de voorwaarden van het gebruik van Open House.

Open House

Open House is een toelatingssysteem voor de levering van (zorg)voorzieningen op basis van een vooraf bekendgemaakte toelatingsprocedure. Een gemeente stelt binnen een Open House slechts geschiktheidseisen en/of minimumeisen. Denkt u bijvoorbeeld aan de prijs, opleidingseisen en certificering. Vervolgens kunnen aanbieders in beginsel gedurende de hele looptijd van het systeem toetreden en hun diensten aanbieden. De cliënten maken zelf de keuze uit de door de gemeente toegelaten aanbieders. Indien u als gemeente de uiteindelijke keuze van de cliënt wezenlijk beïnvloedt dan kan alsnog sprake zijn van een overheidsopdracht die u had moeten aanbesteden. U toetst slechts of de zorgaanbieders die zich hebben aangemeld binnen het Open House systeem aan de gestelde eisen en (uitvoerings-)voorwaarden voldoen.

Voorwaarden

Kort samengevat zijn de voorwaarden als volgt:

• U dient een openbare (voor)aankondiging te doen. Dit kan bijvoorbeeld via de eigen website. 
• U sluit overeenkomsten met iedere aanbieder die zich ertoe verbindt de zorg te leveren tegen vooraf vastgestelde prijs- en/of kwaliteitsvoorwaarden.
• U maakt geen selectie onder de belangstellende aanbieders en staat hen toe tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele looptijd ervan.
• U sluit een schriftelijke overeenkomst met elke aanbieder die voldoet aan en akkoord gaat met de voorwaarden.

Keuze voor Open House

Open House lijkt op inkoopmethoden zoals het oorspronkelijke Zeeuws model en bestuurlijk aanbesteden. Bij al deze methoden is een dialoog over de voorwaarden waaronder zorgaanbieders hun diensten aanbieden mogelijk zolang deze niet leidt tot een ongelijke behandeling van een of meerdere ondernemers. Eenmaal toegelaten tot een Open House is het niet meer mogelijk te onderhandelen over de voorwaarden voor toelating tot dat systeem en de kernbedingen van de hieronder gesloten overeenkomsten. Een gemeente kan bij nieuwe inzichten (bijvoorbeeld naar aanleiding van een dialoog met zorgaanbieders) wel een systeem met andere toelatingsvoorwaarden openstellen en dan overeenkomsten onder gewijzigde condities aangaan.

De marktomstandigheden, de wijze van bekostiging, de samenstelling van de populatie binnen de gemeente en de specifieke inkoopbehoefte hebben allemaal invloed op de keuze voor Open House of voor een ander instrument. Bij Open House stimuleert u als gemeente vooral de concurrentie om de cliënt. De cliënt kiest immers de meest geschikte (zorg) aanbieder uit de door u tot het systeem toegelaten aanbieders. Dit prikkelt een zorgaanbieder tot het leveren van meer kwaliteit. Andere overwegingen die bij de keuze mogelijk een rol spelen zijn de continuïteit van dienstverlening en sturingsmogelijkheden.

Marktomstandigheden

Open House kan het beste toegepast worden indien er veel aanbieders op de markt zijn. Door de gebruikers zelfstandig keuze te laten maken, stimuleert u de aanbieders om zich kwalitatief te ontwikkelen en te onderscheiden. Hierbij is wel van belang dat de doelgroep in staat moet zijn om een weloverwogen keuze te kunnen maken. De Open House-methodiek lijkt bijvoorbeeld minder geschikt voor de inkoop van de diensten waarbij een verplichte medische verwijsroute geldt of een toewijzingsprotocol.

Kostprijs en andere financiële overwegingen

Verder moet u als de gemeente in staat zijn de kostprijs goed in te schatten indien niet gekozen wordt voor de aanbesteding van een overheidsopdracht. Een gemeente stelt de prijs bij Open House grotendeels zelf vast waardoor het lastig te beoordelen is of deze ook marktconform is. Bij het inkopen van Wmo voorzieningen (Wet maatschappelijke ondersteuning) zijn regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs, kwaliteit en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener (AMvB Reële prijs Wmo 2015). Deze regels gelden niet alleen bij aanbestedingen, maar ook in Open House situaties.

De wijze van bekostiging speelt een rol bij de keuze van het meest geschikte instrument. Sommige gemeenten kiezen bijvoorbeeld voor populatiebekostiging, gecombineerd met gebiedsgericht contracteren. Dit betekent dat één aanbieder verantwoordelijk is voor alle ondersteuning binnen een bepaald gebied en hiervoor een vast budget ontvangt. Bij deze vorm van bekostiging ligt het aanbesteden van een overheidsopdracht voor de hand.

Bij de keuze voor Open House dient u ook rekening te houden met de uitvoeringskosten (denk aan contractmanagement en monitoring van geleverde kwaliteit) die hoog kunnen uitvallen bij een groot aantal aanbieders. U kunt geen omzetgarantie geven en u kunt het aantal aanbieders alleen beïnvloeden door meer of minder toelatingseisen te stellen. Tenslotte moeten er voldoende gebruikers per gemeente zijn, zodat er ook plek is voor meerdere aanbieders.

Van alle gedecentraliseerde zorgtaken passen begeleiding en huishoudelijke hulp vanuit de Wmo en ambulante jeugdhulp het beste bij een Open House volgens het rapport Naar een effectieve inkoop binnen het sociaal domein van het Centraal Planbureau (CPB).

Randvoorwaarden voor Open House

Hieronder vindt u het juridische kader voor een Open House systeem op basis van de geldende wet- en regelgeving en de meest recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.

Wet- en regelgeving

Het doel van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 is om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te organiseren. Hiertoe moeten ondernemers met elkaar concurreren op de markt voor overheidsopdrachten.

Richtlijn 2014/24/EU

Uit overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU volgt dat in gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren geen sprake is van aanbesteding, maar van een ‘gewone’ vergunningsregeling. Wat vervolgens door de Europese wetgever onder een ‘gewone vergunningsregeling’ wordt verstaan, is niet duidelijk. PIANOo kan zich voorstellen dat iedere lidstaat dit op andere wijze invult (bestuursrechtelijk/civielrechtelijk).

In overweging 114 van richtlijn 2014/24/EU wordt de vrijheid van de aanbestedende diensten ten aanzien van het organiseren van sociale diensten via bijvoorbeeld een vergunningensysteem nogmaals benadrukt. Voorwaarden zijn wel dat dit systeem voldoende publiciteit waarborgt en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet.

Aanbestedingswet 2012

Hoewel een Open House systeem niet is onderworpen aan de regels van de Aanbestedingswet 2012, gelden er de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling van ondernemers, en aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarnaast zijn uiteraard de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onverkort van toepassing op overheidshandelen in relatie tot aanbieders.

Jurisprudentie

In het Falk Pharma-arrest gaat het Hof van Justitie in op een systeem van afspraken waarbij openbare instellingen tijdens de gehele looptijd daarvan overeenkomsten kunnen sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden. Hierbij vindt geen selectie plaats onder de belangstellende ondernemers en kunnen aanbieders gedurende de gehele looptijd van het systeem toetreden.

Kern van de uitspraak is dat de keuze van de aanbestedende dienst voor een bepaalde leverancier bepaalt of al dan niet sprake is van het aanbesteden van een overheidsopdracht. Door deze keuze beschikt de geselecteerde onderneming voor een bepaalde periode over exclusiviteit ten aanzien van de gecontracteerde taken. Is er geen sprake van een keuze door een aanbestedende dienst, dan is geen sprake van een overheidsopdracht.

Een Open House systeem kwalificeert dus niet als een overheidsopdracht als een gemeente geen onderlinge vergelijking en ranking van inschrijvingen doet op basis van prijs en/of kwaliteitscriteria en geen winnende inschrijver(s) selecteert. Indien een gemeente alle zorgaanbieders tot het systeem toelaat die aan de gestelde geschiktheidseisen en minimum eisen voldoen, zonder de inschrijvingen onderling te vergelijken dan is geen sprake van het in mededinging plaatsen van een overheidsopdracht. De aanbestedingsregels zijn in dat geval niet van toepassing.

Eisen aan Open House

Volgens het Falk Pharma arrest dient het inrichten van een Open House systeem met een duidelijk grensoverschrijdend belang tenminste aan de hieronder volgende vereisten te voldoen:

• Eis: De gemeente maakt op Europees niveau de toelatingsprocedure tot het Open House systeem bekend;
  Toelichting: Dit gebeurt in de praktijk via TenderNed en/of soortgelijk inkoopplatformen. In beginsel is TenderNed alleen bedoeld voor de aankondiging van overheidsopdrachten die vallen onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012. Bekendmaking via de eigen gemeentelijke website is alleen toereikend als er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
   
• Eis: De gemeente stelt op duidelijke wijze de regels over het sluiten van de overeenkomst en het toetreden tot het systeem vast;
  Toelichting: Het gaat hier zowel om het formuleren van de geschiktheids- en minimumeisen voor de toetreding tot het Open House systeem als regels voor het uitvoeren van de overeenkomst.
   
• Eis: De gemeente stelt de voorwaarden van de overeenkomst vooraf vast op een wijze dat geen ondernemer invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomst;
  Toelichting: De gemeente stelt de voorwaarden en tarieven eenzijdig op en treedt niet in overleg met de zorgaanbieders. Een vorm van marktconsultatie is echter toegestaan zo lang geen onderhandeling plaatsvindt over de tarieven en de overige voorwaarden.
   
• Eis: De gemeente maakt op Europees niveau bekend dat overeenkomsten met zorgaanbieders zijn gesloten;
  Toelichting: Dit gebeurt in de praktijk via TenderNed en/of soortgelijk inkoopplatformen. In beginsel is TenderNed alleen bedoeld voor de aankondiging van overheidsopdrachten die vallen onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012. Bekendmaking via de eigen gemeentelijke website is alleen toereikend als er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 
   
• Eis: De toelating tot het systeem vindt niet plaats door een onderlinge vergelijking en ranking van inschrijvingen te maken op basis van prijs en/of kwaliteitscriteria;
  Toelichting: Dit betekent dat een gemeente het aantal aanbieders alleen kan beperken met gestelde minimum eisen en uitsluitingsgronden.
   
• Eis: De gebruiker van de dienst of levering (of bij kinderbeschermingsmaatregelen de bewindvoerder of de rechter), niet zijnde de contracterende gemeente, kiest de (zorg) aanbieder.
  Toelichting: De jurisprudentie is nog niet helder ten aanzien van de vraag of beïnvloeding van de keuze door gemeenten/wijkteams wellicht ervoor zorgt dat alsnog sprake zal zijn van een overheidsopdracht.

Hoewel een Open House systeem niet onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012 valt, vat PIANOo het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang analoog aan de aanbestedingsjurisprudentie op. Dit betekent dat een gemeente bij het bepalen van het belang moet kijken naar de economische waarde van de opdracht in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken van de opdracht.

Het Europese Hof van Justitie heeft in het Tirkkonen-arrest de eerdere uitspraak in het Falk Pharma-arrest bevestigd en zelfs breder uitgelegd. Aanvullend op wat in Falk Pharma is bepaald, hoeft bij een Open House procedure het systeem niet te allen tijde open te staan voor belangstellende ondernemers. Verder oordeelt het Hof dat ook het slagen voor een examen een toegestane toelatingsvoorwaarde is. Ook nu geldt, of een gemeente gunningscriteria opstelt, is bepalend voor de vraag of er sprake is van een overheidsopdracht.

Conclusie

Het begrip overheidsopdracht ziet niet op een systeem (zoals Open House) voor de selectie van (zorg)aanbieders, waarbij u als gemeente alle ondernemers toelaat die voldoen aan de geschiktheidseisen en niet na en vergelijkende beoordeling exclusief aan een of meer van die (zorg)aanbieders gunt. De aanbestedingsregels zijn op een dergelijk systeem ook niet van toepassing. U als gemeente zal van geval tot geval moeten beoordelen of bij het inkopen van een specifieke zorgvoorziening een Open House systeem voor de hand ligt.