Terecht uitgesloten wegens prestaties uit het verleden (week 36)

Feiten en omstandigheden

In november/december 2022 hebben de Politie en [appellante], na een aanbestedingsprocedure, voor drie percelen drie afzonderlijke overeenkomsten gesloten, voor glasbewassing en gevelreiniging van panden van de Politie. Op 2 november 2023 heeft de Politie de overeenkomst met [appellante] voor Perceel 3 ontbonden dan wel opgezegd.

Op 5 februari 2024 heeft de Politie de aankondiging gedaan van een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Schoonmaakdienstverlening’. [appellante] heeft een verzoek tot deelname ingediend voor de Percelen 1 tot en met 10. Op het hierbij ingediende UEA heeft [appellante] de hiervoor vermelde vraag met betrekking tot Prestaties uit het verleden met “nee” en die over de Valse verklaring met “ja” beantwoord.

Op 29 april 2024 heeft de Politie aan [appellante] meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat op [appellante] twee uitsluitingsgronden (Prestaties uit het verleden en Valse verklaring) van toepassing zijn en dat zij daarom voornemens is [appellante] van verdere deelname uit te sluiten. Op 30 april 2024 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat het voorlopig oordeel van de Politie onjuist is en dat zij niet van deelname behoort te worden uitgesloten. [appellante] heeft de Politie gedagvaard en gevorderd de Politie te verbieden om haar uit te sluiten. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a. het volgende:

Aanbestedende dienst beslist

“In de kern gaat het thans om de vraag of de Politie [appellante] heeft mogen uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij stelt het hof voorop dat de aanbestedende dienst degene is die blijkens artikel 2:87 lid 1 Aw terzake beslist en niet de nationale rechter. Dit volgt ook uit het arrest Meca van het HvJ EU, waaruit volgt dat het doel van de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57 van Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, zoals omgezet in artikel 2.87 Aw 2012, is om de aanbestedende dienst in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen. Wanneer deze beslissing aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd, toetst deze vervolgens of de aanbestedende dienst deze uitsluitingsbeslissing in redelijkheid heeft kunnen nemen. De voorzieningenrechter toetst dus marginaal. Het hof verwerpt het andersluidende betoog van [appellante] in grief II (inhoudende dat de rechter ‘vol’ toetst).”

Uitsluitingsgrond Past performance

“De uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder g. Aw 2012 luidt, voor zover hier van belang, dat de gegadigde blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. Zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld, is de vraag in het UEA naar prestaties uit het verleden een feitelijke vraag, namelijk of een eerdere overheidsopdracht (onder andere) tot vroegtijdige beëindiging heeft geleid. [appellante] heeft deze vraag ten onrechte met ‘nee’ beantwoord. De oude overeenkomst met [appellante] is immers aanzienlijk eerder dan contractueel was afgesproken tot een einde gekomen (door ontbinding dan wel opzegging op 2 november 2023). Niet [appellante] maar een derde verricht sinds november 2023 de daarop betrekking hebbende werkzaamheden. De omstandigheid dat [appellante] deze beëindiging onterecht vindt en betwist, doet niet af aan het feit dat de overeenkomst feitelijk is gestopt door ontbinding of opzegging (namelijk al in november 2023). Dat [appellante], zoals zij aanvoert, zelf eveneens een beroep heeft gedaan op ontbinding van de oude overeenkomst, en haar eigen prestaties hangende niet-betaling door de Politie mocht opschorten, kan haar, wat daar ook van zij, niet baten, omdat de Politie daarvóór al haar ontbindings-/beëindigingsbrief had gestuurd. Dit had [appellante] moeten melden. Dat de bij de oude overeenkomst betrokken projectleider van de Politie, zoals [appellante] stelt en de Politie betwist, aan [appellante] mondeling zou hebben toegezegd dat de ontbinding van die oude overeenkomst door de Politie geen gevolgen zou hebben voor eventuele opvolgende aanbestedingen, kan, ook indien het vast zou komen te staan, evenmin tot een andere uitkomst leiden. Ook dan had [appellante] de betrokken vraag namelijk met “ja” moeten beantwoorden, waarna zij in het toelichtingsveld naar dat gesprek had kunnen verwijzen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om het UEA accuraat, in overeenstemming met de feiten correct in te vullen, met inachtneming van de beginselen van loyaliteit en transparantie. Aldus heeft [appellante] de aanbestedende dienst de mogelijkheid van controle op deze basis ontnomen.”

Zelfreinigende maatregelen

“De Politie heeft [appellante] overeenkomstig artikel 2:87a Aw 2012 bij brief van 29 april 2024 de gelegenheid gegeven om te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen, ook aangeduid als zelfreinigende maatregelen. [appellante] heeft deze gelegenheid echter niet benut. Zij heeft in wezen volstaan met haar (puur kwalificatieve) stelling dat zij bij de oude overeenkomst niet is tekortgeschoten, dat de Politie van alles op de hoogte was en geen belang had bij ontbinding van de oude overeenkomst. Dit vormt een volstrekt ontoereikende reactie op de uitgebreide en gedetailleerde verwijten die de Politie [appellante] ten aanzien van de oude overeenkomst heeft gemaakt en maakt geenszins inzichtelijk waarom [appellante] niet in aanzienlijke mate zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de oude overeenkomst, zoals de Politie betoogt. [appellante] heeft desgevraagd evenmin zelfreinigende maatregelen naar voren gebracht. De stelling van [appellante] bij pleidooi dat haar slechts de optie werd aangereikt om te reageren op de vraag of zelfreinigende maatregelen waren doorgevoerd, verdraagt zich niet met het voorgaande waarbij [appellante] juist andere aspecten heeft benoemd.”

De grieven van [appellante] slagen niet. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

(VdLC publishers/consultants BV, 11 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl