Te lang gewacht met klacht over Routeerbaar NoodStopSysteem (week 51 en 52)

Feiten en omstandigheden

Op 3 mei 2024 heeft de Staat (Rijkswaterstaat) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Het realiseren, ondersteunen bij implementatie, beheren en onderhouden van een Routeerbaar NoodStopSysteem (RNSS) voor beweegbare bruggen, sluizen en overige bedienbare objecten’. Op 16 mei 2024 heeft RWS een informatiebijeenkomst gehouden, waar hij onder meer informatie over zijn eigen prototype heeft gedeeld. Phoenix, een productleverancier van systeem-hardware en software voor RNS-systemen was hierbij aanwezig. Op 22 juli 2024, twee dagen voor de uiterste inschrijfdatum, heeft Phoenix een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden Rijkswaterstaat. Phoenix heeft zich erover beklaagd dat het in de aanbesteding voorgeschreven ontwerp van het RNSS-bouwblok is gebaseerd op toepassing van componenten van Siemens, dat de bijbehorende technische specificaties ook concreet daarnaar verwijzen en dat componenten van Siemens zijn opgenomen in de VSE. Volgens Phoenix zal een inschrijving hierdoor vrijwel altijd kiezen voor producten van Siemens, omdat zij anders het risico op uitsluiting lopen, waardoor Phoenix, als productleverancier, geen reële kans zou maken om voor (een deel van) het werk in aanmerking te komen. Op 26 juli 2024 heeft het Klachtenmeldpunt de klacht van Phoenix afgewezen. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 26 augustus 2024 heeft de Staat zijn voornemen kenbaar gemaakt om de Opdracht te gunnen aan Yunex. Phoenix vordert de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken. Het oordeel van de rechter:

Te lang gewacht met vordering

“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Phoenix te lang gewacht met haar vordering. Zij heeft weliswaar in een vroeg stadium vragen gesteld over de toepassing van componenten van Siemens, maar zij is er daarbij ten onrechte van uitgegaan dat het gebruik van die componenten was voorgeschreven. In de Nota van Inlichtingen heeft de Staat geantwoord dat het gebruik van die componenten niet verplicht was en toegelicht welke maatregelen (ter verificatie en validatie) de opdrachtnemer dient te nemen bij de toepassing van andere componenten. Het moet uiterlijk op dat moment voor Phoenix duidelijk zijn geweest dat de componenten van Siemens niet verplicht waren voorgeschreven en dat de Staat niet voornemens was om de eisen aan te passen. Naar aanleiding van dit antwoord van 19 juni 2024 lag het op de weg van Phoenix om kenbaar te maken dat zij met dit antwoord geen genoegen kon nemen en/of waarom zij meende dat zij bij deze stand van zaken geen eerlijke kans had om de Opdracht te verwerven. Phoenix heeft niet toegelicht waarom zij tot na de bekendmaking van de gunningsbeslissing heeft gewacht met het aanhangig maken van dit kort geding. Indien zij nog voor de uiterste inschrijftermijn een kort geding had aangekondigd, had de Staat nog de mogelijkheid gehad om tegemoet te komen aan de (nadere) bezwaren van Phoenix, dan wel om daarover in gesprek te gaan.”

Klacht heeft geen schorsende werking

Dat Phoenix twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn en – ruim een maand na de publicatie van het antwoord op Vraag 1 – een klacht heeft ingediend, is onvoldoende, aangezien deze klacht geen schorsende werking had en omdat Phoenix niet mocht verwachten dat deze klacht nog voor het sluiten van de inschrijftermijn zou worden behandeld. Daar komt bij dat deze klacht nog altijd uitging van het (onjuiste) standpunt dat het gebruik van componenten van Siemens was voorgeschreven, zodat de Staat op dat moment ook geen aanleiding had de aanbestedingsprocedure te schorsen. Door vervolgens de gunningsbeslissing af te wachten en pas in dit kort geding te betogen dat de extra verificatie- en validatieslag een onevenredig nadeel oplevert, heeft Phoenix onvoldoende proactief gehandeld. Door zonder objectieve reden zolang te wachten met het kenbaar maken van haar bezwaren, heeft Phoenix de aanbestedingsprocedure nodeloos vertraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Phoenix daarom haar rechten om hierover te klagen verwerkt.

Specificaties niet in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen

“Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Phoenix onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat specificaties van de aanbestedingsprocedure in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of artikel 2.176 Aw 2012. Anders dan Phoenix heeft betoogd, heeft de Staat de toepassing van componenten van Siemens niet voorgeschreven. Tegenover het verweer van de Staat heeft Phoenix niet aannemelijk gemaakt dat het op basis van de in de VSE opgenomen (technische) specificaties niet mogelijk was om in te schrijven met andere componenten dan die van Siemens en/of dat Bijlage A meer was dan een overzicht van de door RWS voor zijn prototype gebruikte componenten. Het kan zijn dat het voor Phoenix nadelig was dat RWS een prototype heeft ontwikkeld met hardware van een concurrerende onderneming, maar dat is niet zonder meer onrechtmatig. Phoenix heeft niet aannemelijk gemaakt dat de met extra verificatie en validatie gemoeide kosten zodanig hoog waren dat een inschrijving met andere componenten dan die van Siemens geen reële kans op gunning van de Opdracht had gemaakt. In dit verband hebben de Staat en Yunex onweersproken gesteld dat de kosten van verificatie en validatie op het totaal niet hoog zijn en dat tegenover die kosten voordelen kunnen staan.”

(VdLC publishers/consultants BV, 2 januari 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl