SEM was geen publiekrechtelijke instelling in 2015 (week 12)

Feiten en omstandigheden

(Dit is een rechtszaak uit 2016 die nu pas op rechtspraak.nl is gepubliceerd.)

In december 2010 heeft de rechtsvoorganger van SEM, te weten Stichting City Dynamiek Eindhoven, een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van de gemeente Eindhoven. Op 30 juni 2015 heeft SEM c.s. [eiseres] het volgende bericht: ”Wij zijn begin dit jaar reeds twee nieuwe overeenkomsten aangegaan voor enerzijds de exploitatie van de huidige abri’s en anderzijds de exploitatie van de reclame-info objecten, en hebben de oude overeenkomsten in wederzijdse overeenstemming beëindigd. Zoals bij u bekend zijn wij een private stichting. Wij zijn niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Om ons moverende redenen hebben we dit jaar in tegenstelling tot in 2010 besloten om geen nadere offerte aanvraag bij meerdere partijen te doen. De nieuwe overeenkomsten eindigen eerst op 31 december 2021. Dit betekent dat wij eind 2015/begin 2016 geen aanbesteding zullen houden voor de exploitatie van abri’s en/of reclame-info-objecten.” [eiseres] vordert SEM c.s. of Eindhoven247 te verbieden (verdere) uitvoering te (doen) geven aan de Nieuwe Contracten met Exterion en [gevoegde partij. Het oordeel van de rechter:

Mocht er zonder aanbestedingsprocedure gegund worden

“SEM heeft door in afwijking van art. 9.1. van de concessieovereenkomsten nieuwe overeenkomsten met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion te sluiten niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Op grond van art. 9.1. van de concessieovereenkomsten – waarbij [eiseres] geen partij is - konden [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion niet verwachten dat deze overeenkomsten in duur zouden worden verlengd. Een verdergaande strekking heeft de genoemde bepaling in de overeenkomsten echter niet. Evenmin heeft [eiseres] aannemelijk gemaakt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij na 31 december 2016 de kans zou krijgen de concessie “abri’s” en/of de concessie “reclame-info-objecten” gegund te krijgen. De te beantwoorden vraag is (uitsluitend) of SEM aanbestedingsrechtelijk juist heeft gehandeld. In het bijzonder rijst de vraag of zij zonder formele aanbestedingsprocedure (opnieuw) met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion concessieovereenkomsten heeft kunnen sluiten.”

Financiële problemen

“Tijdens de mondelinge behandeling van 31 maart 2016 is duidelijk geworden dat SEM op grond van financiële problemen zich genoodzaakt heeft gezien voor 31 december 2016 nieuwe concessieovereenkomsten met betrekking de concessies “abri’s” en “reclame-info-objecten” te sluiten. Niet duidelijk is geworden welke contracten na de splitsing bij SEM zelf zijn gebleven en welke contracten bij Eindhoven247 terecht zijn gekomen. Dat zulks uit een bijlage getiteld: “Beschrijving van de vermogensbestanddelen met bijbehorende waarde” zou (kunnen) blijken, ziet de voorzieningenrechter niet.”

SEM geen publiekrechtelijke instelling

“Niet duidelijk is of SEM dan wel Eindhoven247 partij is bij de verschillende overeenkomsten en of SEM dan wel Eindhoven247 eventueel zou moeten worden veroordeeld. Los daarvan geldt dat de vorderingen van [eiseres] , die zien op het ingrijpen door de voorzieningenrechter in contractuele verhoudingen, ook te ingrijpend zijn om (thans) te worden toegewezen. Daarbij is van belang dat de oorspronkelijke concessieovereenkomsten met [gevoegde partij aan zijde van gedaagden] en Exterion nog een looptijd hebben tot 31 december 2016. Tevens is van belang dat partijen het erover eens zijn dat concessieovereenkomsten voor diensten in beginsel niet aanbestedingsrechtelijk gereguleerd worden, tenzij SEM als publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 gekwalificeerd moet worden en de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Wat de voorzieningenrechter betreft heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat SEM een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 is. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat SEM in 2015, het jaar waarin de gewraakte concessieovereenkomsten zijn gesloten, in hoofdzaak door de gemeente Eindhoven is gefinancierd. Tussen partijen staat vast dat de zgn. DAEB-subsidie ruimschoots minder bedraagt dat 50% van de totale inkomsten van SEM. Dat de overige inkomsten van SEM (grotendeels) als (indirecte) financiering door de gemeente Eindhoven kunnen worden gekwalificeerd, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. Dat sprake zou zijn van indirecte financiering door de gemeente Eindhoven omdat de overige inkomsten van SEM (grotendeels) een gevolg zouden zijn van het door de gemeente verleend uitsluitend recht, ziet de voorzieningenrechter niet. Omdat in het verleden in Nederland gevestigde rechtspersonen getracht hebben de concessies te verkrijgen, heeft [eiseres] evenmin aannemelijk gemaakt dat de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben.”

De vorderingen worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 26 maart 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl