Waarborgen van zorgcontinuïteit

Overgang van de onderneming

Volgens artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek is er sprake van een overgang van de onderneming als de identiteit van de overgenomen economische eenheid behouden blijft en door de nieuwe opdrachtnemer wordt voortgezet. Je dient bij deze beoordeling alle omstandigheden van het geval mee te nemen, zoals de overdracht van materiële activa, de samenstelling en variëteit van de gevoerde producten, overdracht van personeel en overdracht van de klantenkring. Als dat zo is, gaat het personeel met behulp van arbeidsvoorwaarden en dienstjaren van de vorige opdrachtnemer van rechtswege over naar de winnende opdrachtnemer.

Let op: Ook als je de deelname aan de aanbesteding tot sociale ondernemingen en sociale werkplaatsen beperkt, kan sprake zijn van een ‘overgang van onderneming’. Je kunt deze als aanbestedende dienst niet uitsluiten.

Overname van personeel

De CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening bevat een specifieke regeling voor de werknemer die door een aanbestedingsprocedure met ontslag wordt geconfronteerd wegens een vermindering of beëindiging van de werkzaamheden (artikel 7.8 CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening). Het ontslag moet het gevolg zijn van het niet langer door de werkgever uitvoeren van een eerder door de overheid gegunde opdracht doordat deze opdracht na een procedure van aanbesteding aan een andere, nieuwe opdrachtnemer is gegund. De nieuwe opdrachtnemer is verplicht de voor het uitvoeren van de opdracht benodigde en geschikt gebleken werknemers van de vorige opdrachtnemer over te nemen. De regeling geldt buiten de Wet overgang van ondernemingen om: ook als er geen overgang van een onderneming is vast te stellen, heeft de werknemer bij gebleken geschiktheid recht op een dienstverband bij de nieuwe opdrachtnemer. Uiteraard geldt deze bepaling alleen als de nieuwe opdrachtnemer ook onder de werkingssfeer van de CAO valt. De nieuwe opdrachtnemer kan de medewerker – met waarborgen omkleed - weigeren wanneer hij hem niet geschikt acht. Het is verstandig om in uw aanbestedingsdocumenten en zorgcontracten op een eventuele overgang van personeel te anticiperen

Overname van personeel bij aanbesteding op vijverbergjuristen.nl

Transitievergoeding

Een werknemer heeft recht op een transitievergoeding, indien hij ten minste 24 maanden in dienst is, en de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd, dan wel op verzoek van de werkgever door de rechter wordt ontbonden.

Uit de parlementaire geschiedenis (van de Wet werk en zekerheid) blijkt dat een verliezende inschrijving van een aanbesteding geen transitievergoeding verschuldigd is indien de werknemer bij de beste inschrijving in dienst treedt (nieuwe overeenkomst), ook niet als de verliezende werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Dit is echter alleen het geval als de werknemer zijn werk in dezelfde omvang en tegen gelijke arbeidsvoorwaarden kan voortzetten. Als de werknemer voor de winnende inschrijver niet dezelfde uren kan werken als hij deed bij het verliezende bedrijf, dan zal die oude werkgever een (gedeeltelijke) transitievergoeding moeten betalen volgens de rechter.

Tips voor de praktijk

• Ga na of de Wet overgang van ondernemingen van toepassing is. In dat geval komen de betrokken medewerkers van rechtswege in dienst van de verkrijgende organisatie.
• Maak tijdig passende afspraken over de betrokken werknemers als de Wet overgang van ondernemingen niet van toepassing is. Indiensttreding bij een nieuwe opdrachtnemer kan ook in de vraagspecificatie worden opgenomen.
• Check in de aanbestedings- of subsidiedocumenten, de CAO, de rechtspositieregeling of het Sociaal statuut welke personele verplichtingen bestaan bij de overgang van activiteiten, een aanbesteding of beëindiging van subsidie.