Richtlijn 2014/25 geldt volgens HvJEU niet voor ondernemers uit derde landen (week 43)

Feiten en omstandigheden

Op 7 september 2020 startte HŽ Infrastruktura d.o.o., de Kroatische spoorwegbeheerder, een aanbestedingsprocedure van circa 271 miljoen euro voor de aanleg van spoorweginfrastructuur tussen Hrvatski Leskovac en Karlovac. Kandidaten moesten aantonen dat zij in de afgelopen 10 jaar infrastructuurwerken hadden uitgevoerd met een minimale waarde van 4 miljoen euro. In januari 2022 koos HŽ Infrastruktura het Strabagconsortium als economisch voordeligste kandidaat, maar het Turkse bedrijf Kolin ging in beroep, met de claim dat Strabag niet de vereiste technische kwalificaties kon aantonen. Op 10 maart 2022 vernietigde de toezichtscommissie het gunningsbesluit, omdat het Strabagconsortium onvoldoende bewijs had geleverd van de vereiste kwalificaties. Hierop vroeg HŽ Infrastruktura op 6 april 2022 aan Strabag om een aanvullende lijst met referentiewerken en een attest in te dienen. Strabag voegde op 7 april een nieuw project toe aan hun referentielijst, waarna HŽ Infrastruktura, na aanvullende verificatie, het consortium opnieuw de opdracht gunde op 28 april 2022. Kolin stelde wederom beroep in en voerde aan dat het verzoek aan Strabag om extra bewijsstukken aan te leveren onrechtmatig was. De toezichtscommissie verwierp dit beroep op 15 juni 2022, omdat de aanbestedende dienst volgens de Kroatische wet inschrijvers mag vragen hun bewijsmateriaal aan te vullen. Kolin stelde hierop beroep in bij de bestuursrechter in tweede aanleg, bewerend dat het toestaan van aanvullende referenties de oorspronkelijke inschrijving wezenlijk veranderde en in strijd was met het beginsel van gelijke behandeling. De rechter overweegt nu of HŽ Infrastruktura, conform Europese richtlijnen, extra bewijzen mocht accepteren die niet in de oorspronkelijke inschrijving van het Strabagconsortium waren opgenomen, na de eerste vernietiging van het gunningsbesluit. Er moet ook worden nagegaan of een beroep dat een ondernemer uit een derde land, in casu de Republiek Turkije, bij een rechterlijke instantie van een lidstaat heeft ingesteld om op te komen tegen het in die lidstaat genomen besluit tot gunning van een overheidsopdracht, kan worden getoetst aan de door de Uniewetgever ingevoerde regels inzake overheidsopdrachten, zoals de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25, waarop Kolin zich in casu beroept en waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben.

Ontvankelijkheid

In deze zaak onderzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen over de toepassing van richtlijn 2014/25 op een aanbestedingsprocedure waarbij een Turkse ondernemer betrokken is. Het HvJ-EU stelt dat prejudiciële vragen alleen ontvankelijk zijn als ze relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding. In deze zaak gaat het om de vraag of Turkse ondernemers zich kunnen beroepen op de Europese aanbestedingsregels, specifiek richtlijn 2014/25, bij deelname aan een openbare aanbesteding in de EU.

Geen overeenkomst Turkije en EU

Volgens het HvJ-EU biedt de Unie op basis van de richtlijn en internationale overeenkomsten toegang tot haar aanbestedingsmarkt voor ondernemers uit derde landen, mits er sprake is van wederzijdse afspraken zoals in de GPA-overeenkomst. Artikel 43 van richtlijn 2014/25 schrijft voor dat alleen ondernemers uit derde landen die met de EU een dergelijke overeenkomst hebben gesloten, gelijk behandeld mogen worden als EU-ondernemers. Turkije heeft echter geen overeenkomst met de EU die toegang biedt tot EU-aanbestedingen op basis van wederkerigheid en gelijkheid.

Exclusieve bevoegdheid van de EU

Verder stelt het Hof dat de regels omtrent deelname van ondernemers uit derde landen aan aanbestedingen onder de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen en niet door individuele lidstaten mogen worden aangepast. Dit komt voort uit het gemeenschappelijk handelsbeleid van de Unie, dat alleen door de EU-instellingen mag worden vormgegeven. In het verlengde hiervan is het de verantwoordelijkheid van de Unie om regels op te stellen over de toelating en behandeling van derde landen bij openbare aanbestedingen, en het HvJ-EU benadrukt dat deze regels alleen de toegang van ondernemers uit derde landen regelen als er een wederkerigheidsovereenkomst bestaat.

Richtlijn niet van toepassing op ondernemers uit derde landen

Aangezien er geen overeenkomsten zijn die Turkse ondernemers recht geven op gelijke behandeling in aanbestedingsprocedures binnen de Unie, kunnen nationale omzettingen van richtlijn 2014/25 niet worden gebruikt om Turkse ondernemers deze rechten te verlenen. Dit impliceert dat nationale overheidsdiensten geen EU-rechtsregels kunnen toepassen om derde landen zonder overeenkomst met de EU toegang te bieden op gelijke basis met EU-ondernemers. Het HvJ-EU besluit dat de prejudiciële vragen die in deze zaak zijn gesteld niet-ontvankelijk zijn, aangezien de richtlijn niet van toepassing is op ondernemers uit derde landen zonder overeenkomst met de Unie. De nationale autoriteiten kunnen dus geen EU-regels toepassen om deze ondernemers gelijk te behandelen in aanbestedingsprocedures.

(VdLC publishers/consultants BV, 30 oktober 2024)

Lees de volledige uitspraak op eur-lex.europa.eu