Overheidsopdrachten voor werken in het bijzonder gebiedsontwikkeling

Belangrijkste jurisprudentie over het bepalen of er sprake is van overheidsopdrachten voor werken, in het bijzonder gebiedsontwikkeling.

Rechtsregel 1:

De verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een aanbestedende dienst aan een onderneming is geen overheidsopdracht.

Van een overeenkomst onder bezwarende titel is sprake als de aanbestedende dienst een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken.

Rechtsregel 3:

Een dergelijke prestatie moet voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden. Dat belang is er:

als de aanbestedende dienst eigenaar wordt
als de aanbestedende dienst over de werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming
als de aanbestedende dienst economische voordelen kan halen uit het toekomstig gebruik of de toekomstige overdracht van het werk
als de aanbestedende dienst financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of
als de aanbestedende dienst risico's loopt bij economische mislukking van het werk

Rechtsregel 4:

Het feit dat een bouwbedrijf bij het verkrijgen van een vergunning om op eigen grond te mogen bouwen, bij wet- en regelgeving verplicht wordt bouwwerken te verwezenlijken ten behoeve van sociale woningbouw sluit niet automatisch uit dat sprake is van een contractuele relatie tussen de betrokken sociale woningbouworganisatie en het bouwbedrijf en dat daardoor een dergelijke verwezenlijking van sociale woningen gekwalificeerd moet worden als een ‘overheidsopdracht voor werken’.

Rechtsregel 5:

Het begrip 'overheidsopdracht voor werken' vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen. De aannemer moet zich dus verbonden hebben tot het (laten) uitvoeren van de betrokken werken.

Rechtsregel 6:

Het begrip ' werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet' betekent dat de aanbestedende dienst maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Een enkel onderzoek van bouwplannen of de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door de aanbestedende dienst zijn niet als zulke maatregelen te beschouwen.

Rechtsregel 1:

De verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een aanbestedende dienst aan een onderneming is geen overheidsopdracht.

Citaat Muller-arrest:

"Van meet af aan dient te worden gepreciseerd dat de verkoop van een onbebouwd of bebouwd kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vormt. In het kader van een dergelijke opdracht moet de overheidsinstantie immers optreden als koper en niet als verkoper. Bovendien moet een dergelijke opdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken." (ov. 41)

Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Muller-arrest:

"Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken." (ov. 48)

Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010) op eur-lex.europa.eu

Toegepast in Becedo/Gemeente Montferland (verkoop gemeentehuislocatie):

“Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] , in het licht van het gemotiveerde verweer van de Gemeente en [geïntimeerde 2] , onvoldoende concreet gesteld dat de opdracht die de Gemeente aan [geïntimeerde 2] heeft gegeven om het centrum van Didam te herontwikkelen aanbestedingsplichtig is.

Het aanbestedingsrechtelijke régime is (pas) aan de orde bij een overheidsopdracht (of bij een concessieopdracht, waarvan hier ook geen sprake is). Een verplicht element voor het bestaan van een overheidsopdracht is dat de desbetreffende overeenkomst onder bezwarende titel is aangegaan. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) blijkt dat aan het vereiste van een ‘bezwarende titel’ is voldaan als er sprake is van ten minste drie cumulatieve vereisten: (i) de prestatie moet in rechte afdwingbaar zijn, (ii) de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks economisch belang hebben en (iii) de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten.” (ov. 5.6)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:9911, 19 november 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Een dergelijke prestatie moet voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

Dat belang is er:

als de aanbestedende dienst eigenaar wordt
als de aanbestedende dienst over de werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming
als de aanbestedende dienst economische voordelen kan halen uit het toekomstig gebruik of de toekomstige overdracht van het werk
als de aanbestedende dienst financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of
als de aanbestedende dienst risico's loopt bij economische mislukking van het werk

Citaat Muller-arrest:

“Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming.

Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk.” (ov. 49-52)

Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Citaat het Libert arrest:

“Wanneer een dergelijke overeenkomst is gesloten, sluit de enkele omstandigheid dat de verwezenlijking van sociale woningen rechtstreeks door de nationale regeling wordt opgelegd en de medecontractant van het bestuur noodzakelijkerwijs de eigenaar van de bouwgronden is, niet uit dat de betrekking tussen het bestuur en de betrokken verkavelaar contractueel is.” (ov. 113)

“Gelet op het voorgaande moet op de elfde vraag in zaak C‑203/11 worden geantwoord dat de verwezenlijking van sociale woningen die vervolgens tegen geplafonneerde prijzen dienen te worden verkocht aan een openbare instelling voor sociale huisvesting of met indeplaatsstelling door deze instelling (waarbij zij in de plaats komt van de dienstverrichter die deze woningen heeft gerealiseerd), valt onder het begrip „overheidsopdracht voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 wanneer de criteria van deze bepaling zijn vervuld; het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dit het geval is.” (ov. 119)

Hof van Justitie EU (gev. zaken C-197/11 en C203/11, 8 mei 2013) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

Citaat Muller arrest:

"Dit begrip gaat ervan uit dat de aannemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie. Bij het afsluiten van een overheidsopdracht voor werken verbindt de aannemer zich er dus toe, de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren.

Het is irrelevant of de aannemer de werken met eigen middelen uitvoert dan wel daartoe onderaannemers inschakelt.

Daar de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend zijn, moet de uitvoering ervan in rechte kunnen worden gevorderd. Bij gebreke van een unierechtelijke regeling en overeenkomstig het beginsel van de procesautonomie moet de wijze van uitvoering van deze verbintenissen naar nationaal recht worden geregeld.

Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken" in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze." (ov. 60-63)

Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Citaat Muller-arrest:

"Een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen.

Het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, voldoet niet aan de voorwaarde „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van deze bepaling.

Op de vijfde en de zesde vraag dient dus te worden geantwoord dat de „door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen" in de zin van het derde geval van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 niet kunnen bestaan in het enkele feit dat een overheidsdienst een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw." (ov. 67-69)

Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010) op eur-lex.europa.eu