Concessies voor diensten

Belangrijkste jurisprudentie over concessies voor diensten.

Vanaf 18 april 2016 kan een verplichting tot aankondiging van een concessieopdracht voor diensten via TenderNed bestaan. Vanaf 1 juli 2016 bestaat er in de Aanbestedingswet 2012 een specifiek deel voor concessieopdrachten voor zowel werken als diensten: Deel 2A.

Rechtsregel 1:

Een concessie voor diensten is niet gelijk te stellen met een overheidopdracht voor diensten.

Lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten kunnen niet automatisch worden verlengd als zij een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben.

Rechtsregel 3:

Het dragen van het exploitatierisico door de dienstverlener is kenmerkend voor een concessie voor openbare diensten.

Rechstregel 4:

Om te zorgen dat sprake is van een concessie voor diensten moet het exploitatierisico geheel of voor een aanzienlijk deel te worden overgedragen aan de concessiehouder.

Rechtsregel 5:

Bij de beoordeling of sprake is van economisch exploitatierisico moet onder meer worden gekeken naar het risico van blootstelling aan de grillen van de markt. Een dergelijk risico kan blijken uit de volgende elementen: onderhevig zijn aan mededinging, gevaar van wanverhouding tussen vraag en aanbod, risico van insolventie, niet volledige dekking exploitatiekosten, of risico van aansprakelijkheid.

Rechtsregel 6:

Voor de beoordeling of sprake is van een concessie maakt het niet uit of de vergoeding voor de concessie door privaat- of publiekrecht wordt geregeld.

Rechtsregel 7:

Indien een aanbestedende dienst een concessie voor diensten met een grensoverschrijdend belang gunt moet hij een passende mate van openbaarheid hanteren zodat de concessie ook voor feitelijke en onpartijdige mededinging uit andere lidstaten openstaat.

Rechtsregel 8:

Een aanbestedende dienst kan in het bijzonder aan de hand van het economische belang, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken van een geplande overeenkomst vaststellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het begrip economisch belang moet niet te beperkt worden opgevat. Een onderneming kan bijvoorbeeld ook om economisch strategische redenen ervoor kiezen om een concessie aan te vragen in een andere lidstaat zonder dat dat haar direct economisch voordeel biedt.

Rechtsregel 9:

Om te voldoen aan de verplichting van een passende mate van openbaarheid te respecteren hoeft niet een Europese aanbestedingsprocedure te worden gevolgd. Een procedure waardoor een geïnteresseerde onderneming in staat wordt gesteld toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de concessie volstaat.

Rechtsregel 10:

Ook wanneer een openbaredienstconcessie niet binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen valt, volgt uit het primaire Unierecht dat de overheidsinstantie de fundamentele regels van het VWEU in het algemeen en het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen, wanneer zij voornemens zijn een dergelijke concessie te gunnen.

Rechtsregel 1:

Een concessie voor diensten is niet gelijk te stellen met een overheidopdracht voor diensten.

Citaat Telaustria-arrest:

"Aangezien concessieovereenkomsten voor openbare diensten dus niet onder de werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallen, zijn dergelijke overeenkomsten dus niet, zoals door Telaustria gesteld, mede begrepen onder "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel" in artikel 1, punt 4, van die richtlijn."(ov. 57)

Hof van Justitie EU (C-324/98, 7 december 2000) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

Citaat Promoimpresa/Lombardia:

"Het Hof (Viijfde kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale maatregel als in de hoofdgedingen, die voorziet in de automatische verlenging van lopende vergunningen in het maritieme en aan meren gelegen domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten, wanneer niet is voorzien in enige procedure om uit de gegadigden een selectie te maken.

2) Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als in de hoofdgedingen, op grond waarvan lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd, voor zover die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben".

Hof van Justitie EU (C‑458/14 en C‑67/15), 14 juli 2016 op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 3:

Het dragen van het exploitatierisico door de dienstverlener is kenmerkend voor een concessie voor openbare diensten.

Citaat Parking Brixen-arrest:

"Blijkens de achtste overweging van de considerans, is richtlijn 92/50 van toepassing op „overheidsopdrachten voor dienstverlening", die in artikel 1, sub a, van de richtlijn worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds". Uit deze definitie volgt dat een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van deze richtlijn een tegenprestatie behelst die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverlener wordt betaald.

In de in de eerste vraag bedoelde situatie, wordt de dienstverlener echter niet door de betrokken overheidsinstantie vergoed, maar uit voor het gebruik van de parkeerplaats door derden betaalde bedragen. Deze vergoedingswijze houdt in dat de dienstverlener het exploitatierisico van de betrokken diensten draagt, hetgeen kenmerkend is voor een openbaredienstenconcessie. Een situatie als die in het hoofdgeding betreft derhalve niet een overheidsopdracht voor dienstverlening maar een concessie voor openbare diensten.

(...) Bijgevolg dient de eerste vraag aldus te worden beantwoord dat de gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, een concessie voor openbare diensten vormt waarop richtlijn 92/50 niet van toepassing is." (ov. 39-43).

Hof van Justitie EU (C-458/03, 13 oktober 2005) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: ANAV-arrest:

"Blijkens de stukken van het hoofdgeding wordt de openbaarvervoerdienst op het grondgebied van de Comune di Bari althans ten dele vergoed door de aankoop van vervoerbewijzen door de gebruikers. Deze vergoedingswijze is kenmerkend voor een concessie van openbare diensten. "(ov. 16)

Hof van Justitie EU (C-410/04, 6 april 2006) op eur-lex.europa.eu

En in: Siciliaanse afvalzaak-arrest (Commissie/Italië):

"Anderzijds volgt uit de rechtspraak van het Hof dat er sprake is van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestaat in het recht van de dienstverlener om zijn eigen prestatie te exploiteren en impliceert dat deze het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt." (ov. 34).

Hof van Justitie EU (C-382/05, 18 juli 2007) op eur-lex.europa.eu

En in: Privater Rettungsdienst-arrest:

"Ook al is de wijze van vergoeding dus een van de factoren die bepalend zijn voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten, uit de rechtspraak volgt voorts dat de concessieovereenkomst voor diensten impliceert dat de opdrachtnemer het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat de bedoelde transactie een overheidsopdracht voor diensten vormt en niet een concessieovereenkomst voor diensten.

In de zaak in het hoofdgeding blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de verrichter van diensten van medische spoedhulp niet wordt vergoed door de aanbestedende dienst die de betrokken opdacht heeft gegund, maar uit de gebruiksvergoedingen die hij volgens het BayRDG mag heffen van de socialezekerheidsorganen waarvan de verzekerden gebruik hebben gemaakt van de diensten van medische spoedhulp of ook van de particulier verzekerden en niet-verzekerden ten behoeve van wie dergelijke diensten zijn verricht.

Hieraan doet niet af dat de hoogte van de gebruiksvergoedingen niet eenzijdig wordt vastgesteld door de verrichter van diensten van medische spoedhulp, maar bij wege van overeenkomst met de socialezekerheidsorganen die zelf de hoedanigheid van aanbestedende dienst hebben, en dat die vergoedingen niet rechtstreeks door de gebruikers van die diensten aan de gekozen dienstverrichter worden betaald, maar in regelmatige deelbetalingen worden uitgekeerd door een centraal betalingsorgaan dat die vergoedingen moet innen en uitbetalen. Dit neemt namelijk niet weg dat alle vergoedingen van de dienstverrichter afkomstig zijn van andere subjecten dan de aanbestedende dienst die hem de opdracht heeft gegund. "(ov. 26-28)

Hof van Justitie EU (C-274/09, 10 maart 2011) op eur-lex.europa.eu

En in: Domenico Politanò:

“Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit de vergelijking van de definities van een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten, die respectievelijk zijn neergelegd in artikel 1, lid 2, onder a) en d), en lid 4, van richtlijn 2004/18, dat het verschil tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten behelst een tegenprestatie die, ook al is dit niet de enige tegenprestatie, door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald, terwijl bij een concessieovereenkomst voor diensten de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs (zie arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, EU:C:2011:130, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ook al is de wijze van vergoeding dus een van de bepalende factoren voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten, uit die rechtspraak volgt voorts dat een dergelijke kwalificatie impliceert dat de concessiehouder het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat de bedoelde verrichting een overheidsopdracht voor diensten vormt en geen concessieovereenkomst voor diensten (zie in die zin arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, EU:C:2011:130, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”(ov. 30-31)

Hof van Justitie EU (C-225/15, ECLI:EU:C:2016:645, 8 september 2016) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 4:

Om te zorgen dat sprake is van een concessie voor diensten moet het exploitatierisico geheel of voor een aanzienlijk deel te worden overgedragen aan de concessiehouder.

Citaat WAZV Gotha-arrest:

"Ook al is het risico voor de aanbestedende dienst erg beperkt, het is voor de conclusie dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten hoe dan ook noodzakelijk dat de aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder." (ov. 77)

Hof van Justitie EU (C-206/08, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Privater Rettungsdienst-arrest:

"In een zaak als die in het hoofdgeding moet voor de conclusie dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18, nog worden nagegaan of de overeengekomen wijze van vergoeding bestaat in het recht van de dienstverrichter om een dienst te exploiteren en impliceert dat deze het aan de exploitatie van de betrokken dienst verbonden risico draagt. Dit risico kan weliswaar van meet aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten is vereist dat de aanbestedende dienst het op hem rustende risico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder." (ov. 29)

Hof van Justitie EU (C-274/09, 10 maart 2011) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 5:

NB: Niet aan al deze elementen behoeft te zijn voldaan wil sprake kunnen zijn van een economisch exploitatierisico.

Citaat Privater Rettungsdienst-arrest:

"In dit verband moet worden opgemerkt dat het economische exploitatierisico van de dienst moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet volledig door de inkomsten worden gedekt of ook het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening.

Daarentegen zijn risico's als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten, nu dergelijke risico's immers inherent zijn aan elke overeenkomst, ongeacht of het daarbij gaat om een overheidsopdracht voor diensten dan wel om een concessieovereenkomst voor diensten. (ov. 37-38)

Hof van Justitie EU (C-274/09, 10 maart 2011) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 6:

Voor de beoordeling of sprake is van een concessie maakt het niet uit of de vergoeding voor de concessie door privaat- of publiekrecht wordt geregeld.

Citaat WAZV-Gotha arrest:

"De gestelde vragen gaan expliciet ervan uit dat de opdrachtnemer volgens de betrokken overeenkomst geen rechtstreekse vergoeding van de aanbestedende dienst ontvangt, maar het recht heeft om op privaatrechtelijke basis vergoedingen van derden te innen.

Tegen de achtergrond van het in punt 51 van dit arrest genoemde criterium gaat het bij de omstandigheid dat de dienstverrichter wordt vergoed door middel van betalingen door derden, in casu de gebruikers van de betrokken dienst, om een van de vormen waarin het aan de dienstverrichter toegekende recht om de dienst te exploiteren, kan worden uitgeoefend.

Dit criterium vloeide reeds voort uit de rechtspraak van het Hof vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2004/17. Volgens deze rechtspraak was er sprake van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen wijze van beloning bestond in het recht van de dienstverrichter om zijn eigen prestatie te exploiteren (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 58; beschikking van 30 mei 2002, Buchhändler-Vereinigung, C‑358/00, Jurispr. blz. I‑4685, punten 27 en 28, alsmede arresten van 18 juli 2007, Commissie/Italië, C- 382/05, Jurispr. blz. I‑6657, punt 34, en 13 november 2008, Commissie/Italië, C- 437/07, punt 29).

In dit verband is het niet van belang of de vergoeding door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst." (ov. 52-55)

Hof van Justitie EU (C-206/08, 10 september 2009) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 7:

Citaat Telaustria-arrest:

"In dat verband moet worden opgemerkt dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 93/38 uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen.

Immers, zoals het Hof in zijn arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S (C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31) heeft verklaard, houdt dit verbod onder meer een verplichting tot transparantie in, zodat de aanbestedende dienst kan vaststellen, of het wordt nageleefd.

Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst." (ov. 60-62)

Hof van Justitie EU (C-324/98, 7 december 2000) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: HI-arrest:

"Hieruit volgt dat de aanbestedende diensten, ofschoon richtlijn 92/50 de modaliteiten voor het intrekken van een openbare aanbesteding voor dienstverlening niet specifiek regelt, niettemin verplicht zijn om bij het nemen van een dergelijk besluit de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht te nemen."(ov. 47).

Hof van Justitie EU (C-92/00, 18 juni 2002) op eur-lex.europa.eu

En in: Coname-arrest

"De toewijzing van een dergelijke concessie valt niet onder de richtlijnen waarmee de communautaire wetgever de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. Bij gebreke van een dergelijke regeling moeten de gevolgen van het gemeenschapsrecht voor de toewijzing van dergelijke concessies worden onderzocht tegen de achtergrond van het primaire recht en, inzonderheid, van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden.

Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert.

Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor deze concessie te tonen. (ov. 16-18)

Hof van Justitie EU (C-231/03, 21 juli 2005) op eur-lex.europa.eu

En in: Italiaanse paardenweddenschappen-arrest (Commissie/Italië):

"De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, zodat de concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst." (ov. 24)

Hof van Justitie EU (C-260/04, 13 september 2007) op eur-lex.europa.eu

En in: Coditel-arrest:

"Concessieovereenkomsten voor openbare diensten vallen niet onder de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding van toepassing was. Hoewel die overeenkomsten zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten, toch de fundamentele regels van het EG-Verdrag, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het gelijkheidsbeginsel alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, in acht nemen. Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst."(ov. 25)

Hof van Justitie EU (C-324/07, 13 november 2008) op eur-lex.europa.eu

En in: Wall AG-arrest:

"In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen.

Hof van Justitie EU (C-91/08, 13 april 2010) op eur-lex.europa.eu

En in: Sporting Exchange:

Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, Jurispr. blz. I‑8457, punt 25, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 36" (ov. 41)

Hof van Justitie EU (C-203/08, 3 juni 2010) op eur-lex.europa.eu

En in: Belgacom arrest:

"Zodra vaststaat dat een bepaalde concessieovereenkomst voor diensten een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, geldt de transparantieverplichting die rust op de instantie die de concessie verleent, bovendien ten aanzien van elke potentiële inschrijver, ook al is deze gevestigd in dezelfde lidstaat als deze instantie." (ov. 32)

Hof van Justitie EU (C- 221/12, 14 november 2013) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 8:

Citaat ASM Brescia-arrest:

"In het bijzonder wanneer een dergelijke concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, levert de verlening ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. (ov. 59)

Enerzijds kan geenszins worden uitgesloten dat de concessie waarom het in het hoofdgeding gaat, gelet op de door het Hof geformuleerde criteria, met name de plaats van uitvoering en de economische betekenis ervan, een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Dat geldt temeer aangezien de nationale regeling zonder onderscheid op alle concessies kan worden toegepast.

Anderzijds veroorzaakt een regeling als aan de orde in het hoofdgeding, door het uitstel van de verlening van een nieuwe concessie in het kader van een openbare procedure, althans gedurende dit uitstel, een ongelijke behandeling ten nadele van de in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst gevestigde ondernemingen die in een dergelijke concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn." (ov. 62 en 63)

Hof van Justitie EU (C-347/06, 17 juli 2008) op eur-lex.europa.eu

Citaat Belgacom arrest:

“Niettegenstaande het feit dat concessieovereenkomsten voor diensten volgens artikel 17 van richtlijn 2004/18 buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, moeten de overheidsinstanties die een dergelijke concessie willen verlenen, de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht nemen wanneer deze concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.

Het duidelijke grensoverschrijdende belang kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arrest ASM Brescia, reeds aangehaald, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak) of uit de technische kenmerken ervan.” (ov. 28-29)

Hof van Justitie EU (C- 221/12, 14 november 2013) op eur-lex.europa.eu

Citaat Ancona arrest:

“In het hoofdgeding heeft de Comune di Ancona geen enkele objectieve rechtvaardiging voor het gebrek aan transparantie bij de toewijzing van de concessie aangevoerd. Zij heeft daarentegen gesteld dat de aan de Pescatori-coöperatie verleende concessie niet interessant was voor ondernemingen in andere lidstaten, aangezien die concessie aldus was geconcipieerd dat zij geen netto-opbrengsten van betekenis kon opleveren voor de concessiehouder, of hem of de gemeente geen onrechtmatig voordeel kon verschaffen.

Uit het feit alleen dat een concessie geen netto-opbrengsten van betekenis noch een onrechtmatig voordeel kan opleveren voor een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam, kan echter niet worden afgeleid dat die concessie geen economisch belang heeft voor ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd dan die van de concessieverlenende instantie. In het kader van een economische strategie om een deel van haar activiteiten ook in een andere lidstaat te ontplooien, kan een onderneming immers het tactische besluit nemen, een concessie in die staat aan te vragen – ook al kan die op zich geen voldoende winst opleveren –, aangezien dat haar hoe dan ook de kans biedt haar intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven, teneinde haar toekomstige expansie voor te bereiden.” (ov. 50-51)

Hof van Justitie EU (C- 388/12, 14 november 2013) op eur-lex.europa.eu

Zie ook Exterion Media/JCDecaux:

“Voor zover in deze zaak relevant, kan uit de rechtspraak van het HvJEU het volgende worden afgeleid over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. (Zie onder meer HvJEU 15 mei 2008, zaken C-147/06 en C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 (SECAP en Santorso), HvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736 (Belgacom), HvJEU 16 april 2015, zaak C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228 (Enterprise Solutions), HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) en HvJEU 5 april 2017, zaak C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta/Klaipedos)).

Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).” (ov. 3.4.4)

Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:722, 18 mei 2018) op rechtspraak.nl

Zie JCDecaux / NS Stations en Exterion voor een concrete invulling:

“(…) Het hof is van oordeel dat uit de door JCDecaux genoemde concrete en relevante feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij weegt het hof mee dat er sprake is van een langdurige overeenkomst met een totale waarde over de looptijd (2011-2028) van tenminste (volgens Exterion zelf) € 50.000.000, hetgeen een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt, de concessie ziet op bijna 300 stations en daarmee vrijwel het hele grondgebied van Nederland beslaat en de concessie in ieder geval vanaf medio 2011 de daadwerkelijke belangstelling van JCDecaux en (vertegenwoordigers van) haar moedervennootschap JCDecaux SA had.

Het verweer van Exterion en NS Stations dat uit die feiten en omstandigheden nu juist volgt dat reclamecontracten een lokaal karakter hebben, zoals zou blijken uit de oprichting van een Nederlands JCDecaux-dochter en de uit het (genoemde) overzicht van Exterion blijkende uitvoering van reclamecontracten in andere lidstaten door lokale entiteiten, faalt. Uit het bedoelde overzicht volgt veeleer dat internationaal opererende concerns op deze markt, zoals Exterion, JCDecaux en Clear Channel lokale dochtervennootschappen oprichten om mee te dingen naar concessies in de genoemde lidstaten. Zoals Exterion ter zitting in hoger beroep ook heeft erkend, is de oprichting van een lokale vennootschap ook nodig om rendabel te kunnen werken, omdat mensen uit de buurt voorhanden moeten zijn om de reclameposters en defecte onderdelen te vervangen.

In ieder geval blijkt uit het feit dat reclamecontracten veelal door lokale vennootschappen van internationale concerns worden uitgevoerd niet dat bij deze contracten geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Resumerend is het hof van oordeel dat ten aanzien van de met Exterion gesloten concessieovereenkomst 2011 sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.” (ov. 3.43)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:7958, 1 oktober 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 9:

Citaat Coname-arrest:

In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie door de Comune di Cingia de' Botti aan Padania is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.

Is dat niet het geval geweest, dan moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze onderneming. (ov. 21 en 22)

Hof van Justitie EU (C-231/03, 21 juli 2005) op eur-lex.europa.eu

Bevestigd in: Engelmann-arrest:

"Zonder noodzakelijkerwijs te vereisen dat een aanbesteding wordt uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting, die van toepassing is wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt gegund, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. "(ov. 50).

Hof van Justitie EU (C-64/08, 9 september 2010) op eur-lex.europa.eu

En in: Sporting Exchange:

Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 17, en arrest Wall, reeds aangehaald, punt 34). (ov. 40)

Hof van Justitie EU (C-203/08, 3 juni 2010) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 10:

Citaat Unareti:

“Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat, ook wanneer een openbaredienstconcessie niet binnen de werkingssfeer valt van de richtlijnen die op de verschillende categorieën overheidsopdrachten betrekking hebben (zie met name arrest van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, EU:C:2005:487, punt 16), uit het primaire Unierecht volgt dat de overheidsinstanties de fundamentele regels van het VWEU in het algemeen en het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen, wanneer zij voornemens zijn een dergelijke concessie te gunnen (zie in die met name arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C‑324/98, EU:C:2000:669, punt 60).

Met name wanneer een dergelijke concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, levert de verlening ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in deze concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”(ov. 27-28)

Hof van Justitie EU (C-702/17, ECLI:EU:C:2019:233, 21 maart 2019) op eur-lex.europa.eu