Nota van inlichtingen

Rechtsregel 1:

Een wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - zoals technische specificaties of gunningscriteria - mag niet plaatsvinden via de nota van inlichtingen. Een nieuwe aanbesteding of een rectificatie met opnieuw inachtneming van de termijnen is dan vereist.

Rechtsregel 2:

In het geval van een onderhandelingsprocedure kan een wijziging van belangrijke voorwaarden van de opdracht wel plaatsvinden via de nota van inlichtingen. Voorwaarde hiervoor is dat er niet wordt gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Rechtsregel 3:

Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen.

Rechtsregel 1:

Een wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - zoals technische specificaties of gunningscriteria - mag niet plaatsvinden via de nota van inlichtingen. Een nieuwe aanbesteding of een rectificatie met opnieuw inachtneming van de termijnen is dan vereist.

Citaat Hoffman/Groningen:

“Het hof overweegt dat Hoffman terecht naar het Borta-arrest van 5 april 2017 van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2017:266) heeft verwezen, waarin eerdere rechtspraak is herhaald dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit dat het voorwerp en de gunningscriteria van de betrokken opdracht vanaf het begin van de procedure voor het plaatsen ervan duidelijk moeten worden omschreven en dat de voorwaarden en de modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek moeten worden geformuleerd. Dit opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de ingediende inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De aanbestedende dienst heeft in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht. Deze wijzigingen moeten passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

Het hof is met Hoffman van oordeel dat het summiere antwoord op de vragen 12 NvI 1 en 1 NvI 2 niet aan deze strenge eisen voor het stellen van nadere eisen voldoet.”

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:9094, 16 oktober 2018) op rechtspraak.nl

Citaat Commissie/Nederland (koffie):

"Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen" gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven.

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen. " (ov. 55-57)

Hof van Justitie EU (C-368/10, 10 mei 2012) op eur-lex.europa.eu

Rechtsregel 2:

In het geval van een onderhandelingsprocedure kan een wijziging van belangrijke voorwaarden van de opdracht wel plaatsvinden via de nota van inlichtingen. Voorwaarde hiervoor is dat er niet wordt gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Citaat STX/TenneT:

“Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of het TenneT vrijstond om op 14 september 2016 de eis van indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company van de inschrijver te wijzigen in die zin dat ook genoegen zou worden genomen met een bereidverklaring van een parent company, niet zijnde de ultimate parent company. Daarbij merkt het hof op dat tussen partijen in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet langer in geschil is dat de versoepeling van deze eis in de BAFO-fase, in die zin dat (door het plaatsen van haakjes om het woord ultimate) elke parent company de bereidverklaring zou kunnen afgeven en niet slechts de ultimate parent company, inderdaad een wijziging betreft (zo spreekt STX in haar pleitnota in hoger beroep steeds van “de wijziging” en noemt TenneT in haar pleidooi in hoger beroep deze wijziging een van de belangrijke wijzigingen die bij de 10e nota van inlichtingen is doorgevoerd). Wel verschillen partijen nog van mening over de vraag of bedoelde wijziging in die fase van de aanbestedingsprocedure nog toegelaten was. Voorts merkt het hof op dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over de uitleg van de eis zoals die tot de wijziging van 14 september 2016 luidde en dat de formulering van die eis als zodanig niet heeft geleid tot vragen van inschrijvers. In die zin was de eis zoals die tot de wijziging luidde (vereist is een bereidverklaring van de ultimate parent company) voor de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd.

Het hof is van oordeel dat het karakter van de hier gevoerde onderhandelingsprocedure als bedoeld in deel 3 Aw 2012 en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt. In die zin wijkt de onderhandelingsprocedure, zoals terecht door TenneT betoogd, af van de openbare en niet-openbare procedures. Dat volgt ook uit de (ten tijde van de start van deze aanbesteding vigerende) tekst van de Aw 2012, waarin onder meer in artikel 1.1 tot uitdrukking is gebracht dat de aanbestedende dienst door middel van overleg en onderhandelingen met geselecteerde ondernemers de voorwaarden van de opdracht vaststelt. De stelling van HSM dat die in de onderhandelingsprocedure besloten liggende ruimte alleen ziet op de inschrijvingen en de onderhandelingen daarover en niet op de eisen als de onderhavige bereidverklaring, dient voor de Aw 2012 zoals die gold tot juli 2016 te worden verworpen.

Dat de hier gevoerde onderhandelingsprocedure en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt, laat echter onverlet dat de vraag of de op 14 september 2016 door TenneT doorgevoerde wijziging is toegelaten mede moet worden beantwoord aan de hand van de, ook voor de onderhandelingsprocedure geldende beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.” (ov. 4.7-4.8)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:665, 31 januari 2017) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen.

Citaat Hulpmiddelencentrum Friesland e.a./Gemeente Achtkarspelen e.a. arrest:

"Het hof acht dit verweer, dat geënt is op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), terecht voorgedragen. HMC heeft weliswaar vroegtijdig de in haar visie onjuiste aanbestedingssystematiek aan de orde gesteld, doch zij heeft, nadat de gemeenten daarop in de eerste nota van inlichtingen op de onder 1.9 vermelde wijze hadden gereageerd en haar kritiek van de hand hadden gewezen, daarvan verder geen punt meer gemaakt en geen nadere actie ondernomen, doch een inschrijving ingediend en heeft eerst nadat zij niet als winnares uit de bus kwam, dit argument weer in stelling gebracht.

Uit genoemd Grossmann arrest, met name de overwegingen 37 tot en met 39 (...), vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige bepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. In dit geval heeft HMC de gunningsbeslissing afgewacht." (ov. 8)

Gerechtshof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551, 5 juni 2012) op rechtspraak.nl