Herstel van fouten van aanbesteder

Belangrijkste jurisprudentie over het herstellen van fouten door de aanbestedende dienst.

Rechtsregel 1:

Een aanbestedende dienst mag van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet verwachten dat zij juridisch geschoold zijn en (onjuiste) bestekteksten uitleggen conform het recht, de complexe aanbestedingsregelgeving en –jurisprudentie.

Rechtsregel 2:

De aanbestedende dienst heeft in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht.

Rechtsregel 1:

Citaat Larcom/Vier Gewesten arrest:

"De voorzieningenrechter heeft eerst de in geding zijnde bestekeis uitgelegd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter terecht aangesloten bij de zogenoemde CAO-norm, gelijk dit hof ook al eerder heeft geoordeeld. (...). Deze uitlegnorm wordt tevergeefs bestreden in grief I in principaal appel, waarin Larcom betoogt dat het bestek wetsconform moet worden uitgelegd. (...).

Het hof oordeelt met de voorzieningenrechter dat hetgeen Larcom klaarblijkelijk bedoeld heeft met artikel 5.5.2, daarin niet staat. Anders dan Larcom kennelijk meent, mag van behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet worden verwacht dat zij juridisch geschoold zijn en bestekteksten leggen naast de - zich tot aanbestedende diensten richtende - complexe regelgeving en jurisprudentie betreffende de wijze waarop een aanbesteding vorm moet worden gegeven.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens, toen zij geconfronteerd werd met een bestekbepaling die in strijd was met het recht en waarvan Larcom zelf had aangegeven dat die anders gelezen moest worden dan wat er letterlijk stond, geoordeeld dat Larcom niet had voldaan aan hiervoor vermelde primaire verplichting en het transparantiebeginsel had geschonden. Anders dan Larcom betoogt, maakt de omstandigheid dat geen van partijen zich op het transparantiebeginsel had beroepen niet dat de voorzieningenrechter daarbij buiten het geschil is getreden. (...).

De voorzieningenrechter heeft zich aan deze opdracht van het Europese hof, die past binnen de verplichting van artikel 25 Rv, gehouden. De schending van het transparantiebeginsel treft niet alleen de daadwerkelijke inschrijvers, maar mogelijk ook geïnteresseerden in de opdracht die vanwege de onjuist geformuleerde bestekeisen niet aan de aanbesteding hebben deelgenomen. Deze niet-inschrijvers zullen vrijwel nooit in een procedure opkomen, doch het transparantiebeginsel beoogt ook hun belangen te beschermen. Dat de voorzieningenrechter daaraan heeft gerefereerd, is dan ook geenszins als onjuist te betitelen. Ook het Europese hof betrekt bij zijn uitleg bestekbepalingen de belangen van dergelijke derden". (ov. 6-8)

Gerechtshof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635, 20 november 2012) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Citaat Borta UAB-arrest:

“Uit de rechtspraak van het Hof vloeit tevens voort dat de aanbestedende dienst in beginsel in de loop van de gunningsprocedure de betekenis niet mag wijzigen van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – waarop de belanghebbende ondernemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een inschrijving voor te bereiden of juist van deelname aan de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht af te zien (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 55, en van 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punten 27‑29).

Niettemin volgt daaruit niet dat elke wijziging van het bestek na de publicatie van de aankondiging van de opdracht, principieel en in alle omstandigheden, verboden is.

Zo heeft de aanbestedende dienst in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht (zie naar analogie, arrest van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 40).

Het moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.

Dit vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de aanvankelijk omschreven opdracht.

Ten tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

Ten derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen. (ov. 70-76)

Hof van Justitie EU (C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266, 5 april 2017) op eur-lex.europa.eu