Manipulatieve en strategische inschrijvingen

Rechtsregel 1:

Een aanbieding met € 0 voor een onderdeel kan een strategische inschrijving zijn en leidt niet zoals een manipulatieve inschrijving tot uitsluiting. Dit wordt anders indien het aanbieden met € 0 voor een onderdeel expliciet in de aanbestedingsstukken wordt verboden.

Rechtsregel 2:

Een strategische inschrijving kan toegestaan zijn, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is. Een manipulatieve of irreële inschrijving is nimmer toegestaan. De grens daartussen is niet in het algemeen te trekken, dit zal van geval tot geval moeten gebeuren.

Rechtsregel 3:

Een inschrijving kan als irreëel of manipulatief worden aangemerkt als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming.

Rechtsregel 4:

Het terzijde leggen van een inschrijving met als reden dat de inschrijving onaanvaardbaar hoog is, terwijl in de aanbestedingsstukken niet bekend is gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moet blijven op straffe van uitsluiting, is niet toegestaan.

Rechtsregel 1:

Een aanbieding met € 0 voor een onderdeel kan een strategische inschrijving zijn en leidt niet zoals een manipulatieve inschrijving tot uitsluiting. Dit wordt anders indien het aanbieden met € 0 voor een onderdeel expliciet in de aanbestedingsstukken wordt verboden.

Citaat Hof Den Bosch arrest:

"4.13 De aanbieding van € 0,= voor dit onderdeel wijst naar het voorlopig oordeel van het hof hooguit op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geintimeerde sub 2.] haar inschrijving en met name het gestelde verdisconteren van de 'eenmalige implementatiekosten' door [A.] heeft laten onderzoeken. Centric heeft weliswaar commentaar op de bevindingen van [A.] , maar naar het voorlopig oordeel van het hof biedt het rapport van 30 augustus 2011, zeker gezien de verhelderende toelichting daarop in de brief van [A.] van 24 november 2011, een voorshands voldoende overtuigende onderbouwing voor het verweer van [geintimeerde sub 2.] tegen de stellingen waar Centric haar verschillende vorderingen op baseert.
4.14 Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat Centric vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] als manipulatief aangemerkt dient te worden en om die reden door de Gemeente ongeldig verklaard had moeten worden." 

Hof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1126, 10 januari 2012) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Een strategische inschrijving kan toegestaan zijn, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is. Een manipulatieve of irreëele inschrijving is nimmer toegestaan. De grens daartussen is niet in het algemeen te trekken, dit zal van geval tot geval moeten gebeuren. 

Citaat VVGM/Ziegler en DRV arrest:

"(...) Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. (ov. 4.7)

"Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, (...). Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden). In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). (...). De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden". (ov. 4.12 en 4.13)

Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8213, 9 april 2013) op rechtspraak.nl

En in Wallaard Groen/Gemeente Katwijk:

“Ook wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de prijzen van [gevoegde partij] niet realistisch zijn, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een manipulatieve inschrijving. Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee zo veel mogelijk punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het erom dat een inschrijver de Opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst zal willen neerleggen.” (Ov. 9)

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2016:3172, 1 november 2016) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Een inschrijving kan als irreëel of manipulatief worden aangemerkt als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming.

Citaat:

‘Evenmin kan geoordeeld worden dat de inschrijving van Ilionx door te hebben nagelaten licentiekosten op te nemen, als irreëel of manipulatief moet worden aangemerkt. Gezien jurisprudentie dienaangaande kan een inschrijving pas als manipulatief of irreëel worden aangemerkt als op voorhand vast staat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming. Hierbij geldt dat Noorderpoort in beginsel mag afgaan op de mededelingen van Ilionx en dat het aan Synaxion is om aannemelijk te maken dat Ilionx haar inschrijving niet gestand kan doen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Synaxion haar stelling in dezen niet voldoende - met objectieve, verifieerbare stukken - onderbouwd, zeker in het licht van de onder 4.6. vermelde toelichting van Ilionx dat zij geen jaarlijkse kosten voor licenties en support danwel onderhoud in rekening behoeft te brengen.’ (ro. 4.7 we uitspraak )

Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2020:2336, 26 juni 2020) op rechtspraak.nl|
Zie ook: Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2020:14075, 31 december 2020) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Het terzijde leggen van een inschrijving met als reden dat de inschrijving onaanvaardbaar hoog is, terwijl in de aanbestedingsstukken niet bekend is gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moet blijven op straffe van uitsluiting, is niet toegestaan.

Citaat:

‘Nu RWS in de aanbestedingsstukken niet bekend heeft gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de Opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moest blijven, op straffe van uitsluiting van de inschrijving, maar hij de inschrijving van Kristal wel terzijde heeft gelegd omdat deze onaanvaardbaar hoog is, zonder dat bovendien de gunningssystematiek van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F is gevolgd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat RWS in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte gunningssystematiek en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld door Kristal van verdere deelname uit te sluiten. Dit geldt te meer omdat RWS ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat niet kan worden uitgesloten dat wanneer de kwaliteitsscore aan de hand van Bijlage F zou zijn berekend, Kristal een lagere fictieve inschrijvingssom zou hebben gekregen. Dit betekent naar voorlopig oordeel dat RWS de inschrijving van Kristal ten onrechte terzijde heeft gelegd, dat hij deze als geldig had moeten aanmerken en dat de Opdracht, voor RWS deze nog wil gunnen, ook aan Kristal gegund moet worden of, gelet op het bepaalde in artikel 2.36.4 ARW 2016, RWS de procedure moet vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van de concurrentiegerichte dialoog, nu is gesteld noch gebleken is dat de inschrijving van Kristal alsnog kan worden uitgesloten op basis van de beoordeling van de kwaliteit die nog niet heeft plaatsgevonden’. (ro 4.8)

Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:786, 1 februari 2022) op rechtspraak.nl