Rechtsverwerking

Belangrijkste jurisprudentie over rechtsverwerking.

Rechtsregel 1:

Een niet inschrijvende onderneming die klaagt na de bekendmaking van de gunningsbeslissing is niet ontvankelijk. Indien een marktpartij achteraf wordt geconfronteerd met een opdracht die al gegund is (ex ante bekendmaking) en waarbij de totale scope van de opdracht niet voldoende helder is gemaakt in die bekendmaking, kan geen rechtsverwerking worden tegengeworpen.

Rechtsregel 2:

Een belanghebbende dient proactief te handelen en zo spoedig mogelijk na ontdekking van een gebrek te klagen.

Rechtsregel 3:

Bij onderdrempelige opdrachten gaat het Grossmann-verweer niet altijd op.

Rechtsregel 4:

De figuren van rechtsverwerking en de wettelijke opschortingstermijnen moeten van elkaar onderscheiden worden. Gedurende de wettelijke opschortingstermijn (Alcatel-termijn) kan de inschrijver opkomen tegen de gunningsbeslissing. Bezwaren echter die betrekking hebben op de aanbestedingsstukken en -systematiek falen in die fase, omdat deze volgens de hiervoor bedoelde regeling uiterlijk vóór de inschrijving moeten worden kenbaar gemaakt, op straffe van rechtsverwerking.

Rechtsregel 5:

Een beroep op rechtsverwerking door de aanbestedende dienst slaagt niet indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals in het geval er niet Europees is aanbesteed terwijl dit wel had gemoeten.

Rechtsregel 6:

Bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.

Rechtsregel 7:

De toelaatbaarheid van een rechtsverwerkingsclausule hangt af van de aard en omvang van de opdracht, en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers.

Rechtsregel 8:

Wanneer in een aanbesteding de inschrijvingsfase nog niet is gestart (laat staan dat al een gunningsbeslissing is genomen) kan het Grossmann-verweer niet aan een eisende partij in kort geding worden tegengeworpen. Het Grossman-verweer kan ook niet worden ingeroepen door de aanbestedende dienst indien überhaupt niet wordt aanbesteed.

Rechtsregel 9:

Indien een inschrijver kritische vragen stelt in de nota van inlichtingen en zijn bezwaren kenbaar maakt tijdens de aanbestedingsprocedure maar uiteindelijk toch inschrijft, en daarmee akkoord gaat met de opzet van de aanbesteding en alle bijbehorende eisen, leidt dit niet tot rechtsverwerking.

Rechtsregel 10:

Het ‘Grossman-verweer’ wordt over het algemeen gehonoreerd in aanbestedingen waarin een rechtsverwerking-/Grossmann-clausule is opgenomen (kort gezegd een bepaling waaraan inschrijvers zich door inschrijving committeren en die inhoudt dat tijdig – veelal voor inschrijvingen moet worden geklaagd of bezwaar moet worden gemaakt).

Rechtsregel 1:

Citaat Grossmann arrest:

r.o. 40 "Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

Hof van Justitie EU (C-230/02, 12 februari 2004) op eur-lex.europa.eu

Citaat:

‘De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie, door te kiezen voor een opdracht in de vorm van een bouwteammodel, terwijl zij in de vooraankondiging niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen onder de rode scope vallen, het voor de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk heeft gemaakt om te toetsen of het deel van de opdracht dat ziet op de uitvoering van de nog nader te bepalen rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. De Provincie had er ook (en beter) voor kunnen kiezen om een knip aan te brengen in de opdracht door eerst een gunningsprocedure te volgen voor de eerste fase van de opdracht, de fase waarin de rode scope wordt afgebakend en ontworpen, en pas daarna een aparte gunningsprocedure te doorlopen voor de tweede fase van de opdracht, de uitvoeringsfase. Omdat nu eerst de rode scope nog door het bouwteam moet worden bepaald en de belanghebbenden en de voorzieningenrechter op grond van de vooraankondiging niet kunnen vaststellen wat er ongeveer onder de rode scope zal vallen en op voorhand niet kunnen toetsen of de rode scope door het bouwteam op juiste wijze zal worden bepaald, kunnen zij niet toetsen of de uitvoering van de rode scope om technische redenen enkel door IJsselmeerwerken kan worden gedaan. Op basis van de vooraankondiging kan derhalve niet worden beoordeeld of de Provincie van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Dit maakt, gelet op voormeld toetsingskader, dat de Provincie niet aannemelijk heeft gemaakt dat VHB haar recht om de in 4.6 geformuleerde vorderingen in te stellen, heeft verwerkt.’ (ro 4.19 )

Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2022:2363, 13 juni 2022) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 2:

Een belanghebbende dient proactief te handelen en zo spoedig mogelijk na ontdekking van een gebrek te klagen.

Citaat IT-Staffing/ Staat der Nederlanden arrest:

"Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, kan de conclusie zijn dat hij zijn recht heeft verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek. Bij dit alles dient de gegadigde wel een effectieve en doeltreffende rechtsbescherming te genieten.

[...] Dit stelsel, waarbij van een deelnemer wordt verwacht zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren te brengen, is in het Selectiedocument tot uitdrukking gebracht in paragraaf 4.3.4. De daarin gebruikte terminologie 'tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden' moet door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder (ook) bezwaren vallen die wegens gestelde strijdigheid met het Europese en nationale wettelijk kader leiden tot de noodzaak de aanbesteding af te breken. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer moet duidelijk zijn dat de aanbestedende dienst met een dergelijke passage beoogt te voorkomen dat een deelnemer in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding 'zijn kruit droog houdt' en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, daartegen zijn bezwaren kenbaar maakt en kenbaar maakt dat hij tegen een gesteld gebrek in de aanbesteding in rechte zal opkomen. De gebruikte bewoordingen 'voor eigen risico en rekening' moeten ook in dat licht worden begrepen."

Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2009:BI0467, 26 juni 2009) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 3:

Bij onderdrempelige opdrachten gaat het Grossmann-verweer niet altijd op.

Citaat Roermond/X arrest:

Het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden er sprake is van rechtsverwerking. Een rechtsverwerkingsclausule opnemen biedt vaak uitkomst.

r.o. 4.9: "Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf vervalt(25). Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden toegepast(26).

Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is(27). Op rechtsverwerking wordt veelal een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen(28). Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten(29)."

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:2944, 3 november 2015) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 4:

Citaat Multidag-arrest:

“Grief IV is gericht tegen de in de aanbestedingsdocumenten (onder 2.3.1) opgenomen rechtsverwerkingsregeling in het geval van het niet tijdig stellen van vragen dan wel maken van bezwaar, hetgeen volgens Multidag in strijd is met het Europese recht (de ‘Alcatel-termijn’).

Zoals de gemeenten terecht aanvoeren haalt Multidag met deze grief de figuur van rechtsverwerking en de wettelijke opschortingstermijn (de ‘Alcatel-termijn’ van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012) in zekere zin door elkaar. Gedurende de laatste termijn kon Multidag opkomen tegen de gunningsbeslissing, zoals zij ook heeft gedaan. Bezwaren echter die betrekking hebben op de aanbestedingstukken en -systematiek falen in die fase, omdat deze volgens de hiervoor bedoelde regeling, die in overeenstemming is met vaste rechtspraak mede van het HvJEU (vgl. zijn uitspraak in het zogenoemde Grossmann-arrest van 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:2004:93), uiterlijk vóór de inschrijving moeten worden kenbaar gemaakt, op straffe van rechtsverwerking.” (ov. 4.11)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:2652, 20 maart 2018) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 5:

Citaat:

‘Dit betekent dat het zo kan zijn dat Parkeerservice de opdracht ten onrechte niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld. Dat is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een overheidsopdracht in de markt wordt gezet. Een bijkomend onwenselijk gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen en dat dit dan niet met succes ter discussie kan worden gesteld’. (ro 3.7)

Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299, 27 maart 2019) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 6:

Citaat:

‘Bovendien geldt hier ook dat het gevolg van de door gemeente gehanteerde beoordelingssystematiek niet direct inzichtelijk is op basis van de aanbestedingsstukken, maar pas duidelijk wordt als een berekening wordt uitgevoerd. Pas dan wordt duidelijk dat, anders dan in de aanbestedingsstukken staat vermeld, het gunningscriterium ‘prijs’ feitelijk veel zwaarder meeweegt dan het gunningscriterium ‘kwaliteit’. De omstandigheid dat geen van de inschrijvers in het voortraject over de beoordelingssystematiek vragen heeft gesteld is naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist een aanwijzing dat niemand de feitelijke uitwerking van de beoordelingssystematiek heeft (kunnen) voorzien’. (ro 4.17 1e zaak)

Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2023, 05 juli 2023) op rechtspraak.nl
Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:1150, 15 februari 2022) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 7:

De toelaatbaarheid van een rechtsverwerkingsclausule hangt af van de aard en omvang van de opdracht, en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers.

Citaat:

‘In dit geval is de opdrachtwaarde ruim 242 mln euro. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.’ (ro 8.8 )

Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:890, 25 mei 2021) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 8:

Citaat:

‘De voorzieningenrechter zal hierna, waar dit in debat is, beoordelen of Cosis c.s./Dichtbij voldoende proactief hebben gehandeld bij het naar voren brengen van hun bezwaren tegen de aanbestedingsstukken. Hier voegt de voorzieningenrechter aan toe dat in recente jurisprudentie de (vaak) strikte toepassing van de Grossmann-leer enigszins is gerelativeerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 15 februari 2022 overwogen dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan’. ‘Dat het, bij aanbestedingen, op basis van Unierecht, van een onderneming die meent dat fundamentele beginselen zijn geschonden mag worden verwacht dat zij die schending in een vroeg stadium kenbaar maakt (Grossmann, HvJEU 12 februari 2004) ziet op de gunning zelf. De strekking daarvan is met name dat de aard van een gunning aan de ene inschrijver, waarbij andere inschrijvers worden gepasseerd, meebrengt dat binnen korte termijn duidelijk moet zijn of belanghebbenden (met name de gepasseerde andere inschrijvers) zich bij die gunning neerleggen of niet. In deze zaak is echter van een gunningsbeslissing in eigenlijke zin geen sprake geweest. Dat erkent de gemeente Rotterdam; zij meent dat zij niet aanbestedingsplichtig was en heeft -dus- geen aanbestedingsprocedure geopend. Dat blijkt ook uit de openbaarmaking onder 3.12, waarop de gemeente Rotterdam zich in dit verband beroept.’ (ro 6.8 1e zaak, 5.8 2e zaak )

Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2022:872, 25 maart 2022) op rechtspraak.nl
Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2022:10422, 2 november 2022) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 9:

Citaat:

‘Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer behoeft aan algemeen geformuleerde, ook op andere plaatsen in de offerteaanvraag voorkomende, bewoordingen niet de voor hem mogelijk sterk nadelige strekking te kennen dat ieder bezwaar tegen inhoud of organisatie van de aanbesteding waaraan door de aanbestedende dienst in de inlichtingenfase niet geheel is tegemoetgekomen, op straffe van verval van aanspraken, vóór inschrijving moet zijn uitgemond in óf een kort geding óf een klacht bij de gemeente óf bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Aanvaarding van dat standpunt zou bovendien aan efficiënte rechtsbescherming in de weg staan, terwijl de rechtsonzekerheid die zou kunnen ontstaan doordat een inschrijver achteraf bezwaren kan inbrengen, waar dat eerder had gemoeten, al bestreken wordt door de Grossmann-doctrine en het leerstuk van rechtsverwerking. Bovendien is een inschrijving onder voorwaarden niet toegestaan en kan deze leiden tot een uitsluiting. De betreffende inschrijver kon daardoor niet anders dan onvoorwaardelijk inschrijven.’ (ro 3.14 )

Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:1150, 15 februari 2022) op rechtspraak.nl

Rechtsregel 10:

Een bezwaar dat zich richtte tegen een minimumeis die reeds in het beschrijvend document was opgenomen;
Een onduidelijke inschrijfstaat;
Het ontbreken in de aanbestedingsdocumentatie van een model tevredenheidsverklaring en dus de onduidelijkheid van de vereisten aan een dergelijke verklaring;
Het voortzetten van de aanbesteding met een vijfledige beoordelingscommissie in plaats van een zesledige (waarvoor gedurende de aanbesteding toestemming aan de inschrijvers was gevraagd)
De gefaseerde verstrekking van de opdracht die reeds in de aanbestedingsstukken kenbaar was gemaakt;
Het beweerdelijk ontbreken van een level playing field als gevolg van het feit dat een bepaalde onderneming in een meervoudig onderhandse procedure was uitgenodigd om deel te nemen, met welk feit de klagende inschrijver al vóór datum inschrijving bekend was;
Bezwaren tegen de wijzigingen in de nota van inlichtingen in de wijze waarop een inschrijfstaat moest worden ingevuld;

Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:1170, 22 januari 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:1708, 7 mei 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2020:2160, 27 mei 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:6518, 6 juli 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2020:13782, 20 juli 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2020:14044, 24 juli 2020) op recht.nl
Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:4375, 14 september 2020) op rechtspraak.nl
Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:5214, 23 oktober 2020) op rechtspraak.nl