Rechtsbescherming strekt tot treffen concrete voorzieningen (week 12)

Feiten en omstandigheden

Op 17 september 2023 heeft Waterschap Scheldestromen (WSS) de aankondiging voor de Europese aanbesteding voor het vervoeren van nat zuiveringsslib op TenderNed gepubliceerd. Inschrijven was mogelijk tot en met 31 oktober 2023. WSS heeft drie inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van [appellante] . [appellante] heeft in haar ingediende en ondertekende UEA verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Ten aanzien van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is door [appellante] met pen de opmerking “zie ook bijlage” bijgeschreven. [appellante] heeft bij haar inschrijving een “bijlage bij UEA [appellante]” gevoegd. Daarin is melding gemaakt van zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen die binnen de terugkijkperiode van drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding tot een boete/transactie hebben geleid. Ook zijn verbetermaatregelen voorgesteld waar WSS als volgt op reageert: “Wij zijn van mening dat de door u genomen maatregelen onvoldoende concreet en/of onvoldoende effectief zijn. Wij achten de genomen technische, organisatorische en personeelsmaatregelen onvoldoende c.q. ongeschikt om verder strafbare feiten en fouten te voorkomen.” [appellante] stapte naar de rechter die de vorderingen afwees. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a.:

Uitsluitingsgronden

“De grieven van [appellante] strekken in de kern tot het alsnog gunnen van de opdracht aan haar. Met die grieven betoogt [appellante] dat zij niet had mogen worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. [appellante] stelt – zakelijk weergegeven – dat de overtreding van meststofwetgeving en de Wet wegvervoer goederen niet kwalificeert als een schending van het milieurecht als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet (hierna: “Aw2012”) of een ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012, althans dat zij dit niet zo heeft begrepen dan wel heeft kunnen of mogen begrijpen, zodat zij ook niet gehouden was daarover melding te maken in het door haar ingevulde UEA. Verder stelt zij dat WSS niet de juiste procedure in acht heeft genomen door haar niet in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat de uitsluitingsgronden in geschil niet op haar van toepassing zijn, dan wel anderszins haar integriteit (en/of zelfreinigend vermogen) aan te tonen.”

Principiële vraag of sprake is van een ernstige fout

“Hoewel [appellante] aanvoert dat zij op grond van voormelde jurisprudentie belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het handelen van WSS bij de onderhavige aanbesteding, blijkt uit de spreekaantekeningen en de toelichting van [appellante] ter zitting dat [appellante] met haar hoger beroep in feite niet (terug)betaling van door haar gemaakte proceskosten beoogt, maar dat haar hoger beroep strekt tot beantwoording van een principiële vraag: te weten of de overtredingen in geschil kwalificeren als een ernstige fout in de zin van de Aw2012 en of zij zulks bij de indiening van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures in het daarvoor bestemde document (het UEA) dient te melden. Gelet op het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures, zoals door de Hoge Raad nader omlijnd in het Xafax-arrest, is het hoger beroep in kort geding in aanbestedingsgeschillen niet bestemd om hierover een oordeel van het hof te verkrijgen. Aantasting van een reeds gesloten overeenkomst na het volgen van een aanbestedingsprocedure is immers alleen mogelijk in de in het Xafax-arrest benoemde gevallen, en uitsluitend door het entameren van een bodemprocedure. Ook voor zover vorderingen op andere grondslagen zijn gebaseerd, bijvoorbeeld als schadevergoeding wordt gevorderd wegens handelen in strijd met de aanbestedingsregels, is het entameren van een bodemprocedure noodzakelijk.”

Gevolgen voor toekomstige aanbestedingen

Voor zover [appellante] stelt dat haar belang erin gelegen is een voorlopig oordeel in hoger beroep in dit kort geding te verkrijgen over de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, omdat zij op grond van het bestreden vonnis bij het indienen van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures op het UEA dient te vermelden dat de uitsluitingsgrond “ernstige fout” op haar van toepassing is, volgt het hof haar hierin evenmin. Het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingszaken strekt immers tot het treffen van concrete voorzieningen ten aanzien van een specifieke – na het volgen van een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen – opdracht en niet tot het in algemene zin borgen van de belangen van deelnemers dan wel sanctionering van het handelen van aanbestedende diensten. Daarnaast betreft elke aanbestedingsprocedure een andere opdracht, en heeft afhankelijk van de datum van de inschrijving de terugkijktermijn betrekking op een andere periode. Daarmee verschillen de feiten ten aanzien van dergelijke opdrachten ten opzichte van die in geschil, waardoor de informatie die [appellante] in de UEA dient te vermelden kan afwijken en de toetsing van haar integriteit anders kan uitvallen dan in het onderhavige geval.

Steeds spannend of getroffen maatregelen adequaat zijn

Ten aanzien van de aanbestedingsprocedures waaraan [appellante] heeft deelgenomen ná de procedure in geschil, is ook sprake van een ander feitencomplex, nu [appellante] volgens haar eigen stellingen bij die aanbestedingsprocedures wél transparantie heeft betracht. Zij heeft naar eigen zeggen bij die inschrijvingen wél op het UEA ingevuld dat de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ op haar van toepassing is. WSS heeft vermeld dat in die gevallen wellicht wel is gemeld dat het beleid volledig is geïmplementeerd en er thans meetresultaten voorhanden zijn, hetgeen in dit geval nog niet het geval was. [appellante] heeft dit niet althans onvoldoende bestreden. Ook heeft zij ter zitting in hoger beroep toegelicht dat aan haar recentelijk twee opdrachten zijn gegund, zodat vaststaat dat het betrachten van transparantie in de UEA in die gevallen gunning niet in de weg heeft gestaan. Dat het voor [appellante] bij elke inschrijving spannend is of de aanbestedende diensten de door haar getroffen maatregelen als voldoende adequaat aanmerken, levert geen voldoende belang op bij een voorlopig oordeel of een “vingerwijzing” in deze procedure.

De conclusie is dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] terecht heeft afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 26 maart 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl