Nederlandse wetgever biedt geen ruimere rechtsbescherming dan de Europese (week 8)

Feiten en omstandigheden

Op 17 juli 2024 is de Europese openbare aanbesteding “Inzameling huishoudelijk afval en aanverwante dienstverlening” van de gemeenten Gennep en Bergen aangekondigd via TenderNed. De overeenkomsten met de zittende afvalinzamelaar PreZero eindigen op 28 februari 2025.

Op 30 oktober 2024 hebben de gemeenten de kluis geopend, waarin de inschrijvingen zaten. Er bleken twee inschrijvers te zijn, te weten Remondis en [naam] . Akwadraat heeft niet ingeschreven.

Op 1 november 2024 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig aan Remondis gegund.

Op 17 december 2024 hebben de gemeenten de gegunde opdracht gepubliceerd. Akwadraat heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter de gemeenten veroordeeld de voorlopige gunning van de opdracht in te trekken en de aanbesteding “Inzameling huishoudelijk afval en aanverwante dienstverlening” te staken. Vanwege de samenhang tussen het geschil in beide hoofdzaken bespreekt de rechter deze gezamenlijk. De rechter zegt o.a. het volgende:

Penvoerder

“Volgens de eigen stelling van Akwadraat was zij penvoerder dan wel (zoals zij bloot in tweede termijn ter zitting verklaarde) hoofdaannemer van een consortium. Veronderstellenderwijs uitgaande van Akwadraats eigen stelling dienaangaande, had uitsluitend de door Akwadraat gestelde combinatie binnen de daarvoor geldende termijn in rechte kunnen opkomen tegen een gunningsvoornemen dan wel gunning. Deze bevoegdheid komt de afzonderlijke combinanten niet toe (vgl. het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0523 en het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 juli 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970). Reeds hierom dient de vordering van Akwadraat bij gebrek aan belang afgewezen te worden.”

Niet ingeschreven

“Daarbij komt dat vaststaat dat Akwadraat niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsopdracht. De gemeenten en Remondis hebben er terecht op gewezen dat het beroep van Akwadraat op rechtsbescherming uit de Aw, toegespitst op dit geval, echter slechts geldt voor afgewezen inschrijvers. Dit volgt onder meer uit artikel 2 lid 1 onder b quinquies van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66/EG) waarop de hier besproken rechtsbescherming in de Aw is gebaseerd. Daarin staat dat de inschrijver precontractuele rechtsmiddelen heeft moeten kunnen instellen. In lijn daarmee is dat artikel 2.127 Aw – zoals Remondis heeft opgemerkt – bepaalt dat de opschortingstermijn niet acht hoeft te worden genomen als er maar één inschrijver is geweest. De voorzieningenrechter volgt Akwadraat (dan ook) niet in haar, verder niet onderbouwde stelling dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om op dit punt ruimere rechtsbescherming te bieden dan de Europese. Dit betekent dat de aanbestedingsprocedure Akwadraat - al dan niet in consortiumverband - in beginsel niet aangaat en Akwadraat ook om die reden geen belang bij haar vorderingen heeft. Dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn die nopen tot een ander oordeel is gesteld noch gebleken. Ter zitting heeft Akwadraat bovendien onvoldoende weersproken dat zij – zo mogelijk in consortiumverband - eventueel onder protest had kunnen inschrijven, hetgeen zij evenmin heeft gedaan.”

Opschortende termijn verstreken

“Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat ook al zou er veronderstellenderwijs worden uitgegaan van een aan Akwadraat toekomend beroep op de opschortende termijn van twintig dagen, Akwadraat niet binnen die termijn een vordering aanhangig heeft gemaakt. Daartoe geldt het volgende. Akwadraat heeft op 23 oktober 2024 een aanvraag kort geding ingediend (zie 3.14. hiervoor), waarop de voorzieningenrechter een datum en tijdstip heeft bepaald op 28 november 2024. Op 19 november 2024 is namens Akwadraat om uitstel van de zitting gevraagd en dat is toegestaan. Toch is namens Akwadraat een kortgedingdagvaarding uitgebracht tegen 28 november 2024 (zie 3.17. hiervoor) op welke dag op verzoek van Akwadraat geen zitting heeft plaatsgevonden. In lijn met het bericht van 13 december 2024 (zie 3.19. hiervoor) oordeelt de voorzieningenrechter dat er daarom vanaf 28 november 2024 geen zaak meer aanhangig was. Aldus staat vast dat op 23 oktober 2024 een kort geding aanhangig was maar dat die aanhangigheid op 28 november 2024 is vervallen, uiteraard zonder dat de voorzieningenrechter een beslissing heeft kunnen nemen. Vervolgens is op zijn vroegst op 13 december 2024 een nieuw kort geding aanhangig geworden. Toen was de opschortende termijn van twintig dagen (die tot 21 november 2024 liep) echter al verstreken. Ook deze vaststelling moet leiden tot afwijzing van de vorderingen.”

Akwadraat zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de twee procedures in de hoofdzaak.

(VdLC publishers/consultants BV, 26 februari 2024)

Lees de uitspraken ECLI:NL:RBLIM:2025:1278 en ECLI:NL:RBLIM:2025:1279 op rechtspraak.nl