Nationale aanbesteding was toegestaan (week 7)

Feiten en omstandigheden

“De Gemeente Hilversum heeft op 25 april 2024, gerectificeerd op 15 mei 2024, een nationale aanbestedingsprocedure ‘Concessieovereenkomst Lichtmastreclame’ aangekondigd voor lichtmastreclames en reclameplaten. NPB en Reclanet (en nog een andere partij die echter een ongeldige inschrijving had gedaan) hebben op de onderhavige aanbesteding ingeschreven. In de brief van 21 juni 2024 heeft de Gemeente aan Reclanet bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan NPB. Reclanet is met haar inschrijving op de tweede plaats geëindigd. Reclanet kan zich niet met deze beslissing verenigen. Op 11 juli 2024 heeft Reclanet de Gemeente gedagvaard. Zij heeft gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht definitief aan NPB te gunnen. In aanloop naar de mondelinge behandeling heeft Reclanet nog een bezwaar naar voren gebracht, namelijk dat de concessieovereenkomst ten onrechte niet (alsnog) Europees is aanbesteed. Dat levert volgens Reclanet ook een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure op. Volgens de voorzieningenrechter heeft de Gemeente een onjuiste aanbestedingsprocedure gevolgd. De geraamde waarde van de totale concessieopdracht bedraagt namelijk ofwel € 6.210.000 (bij 30 reclameplaten) ofwel € 5.805.000 (bij 15 reclameplaten). Het beroep op rechtsverwerking door de Gemeente en NPB (niet voldoende tijdig bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Gemeente om de nationale openbare procedure en niet de Europese procedure te volgen) is afgewezen omdat dit beroep volgens de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het verweer van de Gemeente en NPB dat Reclanet geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen is tevergeefs voorgesteld, aldus de voorzieningenrechter. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof is het niet eens met de beslissing van de voorzieningenrechter en zal deze vernietigen. Het hof zegt o.a.:

Europees aanbesteden niet verplicht

“De Gemeente en NPB hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ‘verhuur’ van 145 lichtmasten reëel is. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de directeur van NPB ( [naam1] ) verklaard dat de verhuur van de lichtmasten in de afgelopen 15 jaar nooit boven de 150 stuks is uitgekomen. Dat is bevestigd door de eveneens ter zitting aanwezige inkoper van de Gemeente ( [naam2] ) die verklaarde dat er in de concessieovereenkomst uit 2009 een vaste afdracht voor 210 reclames stond, maar dat dit aantal in al die tijd (10 jaar) nooit is gehaald. Het schommelde altijd rond de 150 stuks. Ook tijdens de daaropvolgende concessieopdracht voor 5 jaar zijn steeds ongeveer 150 lichtmasten inclusief reclameplaten verhuurd, aldus [naam2] .

“Dit betekent dat de Gemeente de onderhavige concessieopdracht nationaal heeft mogen aanbesteden en niet verplicht was de Europese aanbestedingsprocedure te volgen.”

Lange looptijd toegestaan

“Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het niet aan de rechter is om een beperking vast te stellen aan de looptijd van een na een aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst, als de wetgeving een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet verbiedt, hoewel een dergelijke overeenkomst op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de Europese regels betreffende overheidsopdrachten. Omdat in het geval van een dienstenconcessie, waarop de Europese regels omtrent aanbesteding niet van toepassing zijn, de Aanbestedingswet 2012 zich niet verzet tegen een looptijd van 10 + 5 jaar, kan het hof deze overeenkomst niet aan een maximum looptijd verbinden. Ook de opdracht aan de aanbestedende dienst om op basis van objectieve criteria de keuze te bepalen voor de wijze waarop zij de overeenkomst tot stand brengt (artikel 1.4 lid 1 sub a AW 2012) en om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen te realiseren (art. 1.4 lid 2 AW 2012) gaat niet zover dat zij in dit geval in de weg staat aan de keuze voor een looptijd van de concessieovereenkomst van 10 + 5 jaar. Daarom is, voorshands oordelend, de aanbestedingsprocedure niet gebrekkig vanwege het hanteren van een te lange looptijd van de concessieopdracht.”

Level playing field

“Reclanet stelt verder dat NPB als zittende partij een onneembare voorsprong heeft doordat zij een groot deel van de lichtmasten en reclameplaten kan handhaven en bovendien lopende huurovereenkomsten met adverteerders kan voortzetten (en dus geen nieuwe orderportefeuille hoeft op te bouwen). Zij heeft daarom voorgesteld om het formaat van de lichtmastreclames aan te passen naar een nieuw formaat, zodat voor alle partijen (nieuwe partijen en de zittende dienstverlener) geldt dat zij lichtmastreclames en reclameplaten moeten vervangen en de lichtmastreclames opnieuw moeten verhuren. Ook had de Gemeente voor een prijscompensatie kunnen kiezen. Ook hier gaat het hof niet in mee. Uit hetgeen NPB onweersproken naar voren heeft gebracht blijkt dat ongeveer 75% van de lichtmastreclames die er nu hangen (110 van de 149) niet voldoen aan de eisen die de Gemeente in haar Programma van Eisen heeft gesteld en om die reden moeten worden vervangen. Daarnaast zijn 38 lichtmastreclames opgezegd zodat ook die verwijderd moeten worden. Van de 13 reclameplaten die er nu hangen zijn er 2 opgezegd en van de overgebleven 11 reclameplaten moeten er 5 worden verwijderd omdat die in het stationsgebied hangen. Het hof meent vooralsnog dat de Gemeente door de eisen die zij in haar Programma van Eisen heeft gesteld toereikende maatregelen heeft getroffen om het level playing field te waarborgen.”

Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 oktober 2024 en wijst de vorderingen van Reclanet alsnog af.

(VdLC publishers/consultants BV, 19 februari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl