Intrekking aanbesteding terecht door fundamenteel gebrek (week 44)

Feiten en omstandigheden

Op 29 maart 2024 heeft Waternet c.s. een nationale openbare aanbestedingsprocedure Vernieuwing glasvezel drinkwaterlocaties Waternet aangekondigd. Waternet c.s. heeft voor deze aanbesteding vier inschrijvingen ontvangen, onder andere van Compass en Datro. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 20 juni 2024 heeft Waternet c.s. aan Compass meegedeeld dat zij de winnende inschrijver is en Waternet c.s. voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Compass is door Waternet c.s. verzocht ter verificatie van de inschrijving diverse documenten toe te sturen. Bij gunningsbeslissing van dezelfde datum is aan Datro meegedeeld dat zij op de tweede plaats in de ranking is geëindigd. Met betrekking tot het derde (sub)gunningscriterium Ervaring Bouwteam bij onderdeel Kwaliteit heeft Waternet c.s. – samengevat – geoordeeld dat de referenties onvoldoende blijk geven van ervaring met het werken in een bouwteam. Datro heeft bij brief van 25 juni 2024 aan Waternet c.s. bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Een van de klachten zag op de rechtsgeldigheid van (sub)gunningscriterium drie Ervaring Bouwteam bij onderdeel Kwaliteit. In een bericht van 17 juli 2024 heeft Waternet c.s. aan Compass meegedeeld dat zij overgaat tot intrekking van de aanbesteding en dat zij voornemens is een nieuwe aanbesteding te organiseren voor het vervangen van glasvezel. Compass vordert Waternet c.s. te verbieden de aanbestedingsprocedure op de basis van de intrekkingsbeslissing in te trekken. Het oordeel van de rechter:

Fundamenteel gebrek

“Compass stelt dat er geen fundamenteel gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure. Waternet c.s. handelt dan ook in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, én onrechtmatig door de aanbesteding in te trekken. Europese jurisprudentie is op deze aanbesteding niet van toepassing en er is sprake van ‘leuren’, omdat Waternet c.s. naar eigen believen tot intrekking is overgegaan en daarmee kan doorgaan tot de winnende inschrijving haar bevalt, aldus steeds Compass. Dit betoog wordt niet gevolgd. Aan de aanbestedingsprocedure kleeft namelijk een fundamenteel gebrek, omdat een geschiktheidseis als gunningscriterium is gebruikt.”

ARW 2016 van toepassing

“Op de aanbesteding is het ARW 2016 van toepassing. Waternet c.s. heeft conform dit reglement (artikel 2.5.1 e.v) geschiktheidseisen gesteld, om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. In paragraaf 4.5 van de Leidraad is bepaald dat voor de vereiste technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid de inschrijver moet aantonen dat hij over bepaalde kerncompetenties beschikt, die overeenkomen met de gewenste ervaring voor de opdracht. Als kerncompetentie is bijvoorbeeld genoemd: aantoonbare ervaring met werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project. De ervaring wordt getoetst aan de hand van de door de inschrijver in te dienen referentieopdrachten. Deze geschiktheidseis ziet dus op de inschrijver en zijn ervaring. Voorts heeft Waternet c.s. op de voet van artikel 2.6.1 ARW 2016 in Hoofdstuk 7 van de Leidraad een gunningscriterium uitgewerkt, dat ziet op de inschrijving (de uitvoering van de opdracht). Het gunningscriterium is de economische meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteitverhouding. In deze zaak gaat het specifiek om het bij onderdeel ‘Kwaliteit’ genoemde (sub)gunningscriterium 3: Ervaring bouwteam. Hier wordt de inschrijver gevraagd om referentieprojecten te benoemen (in een industriële omgeving vergelijkbaar met Waternet), waarin is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden met een omvang als aangegeven.”

Hoe meer referenties, hoe hoger de score

“Waternet c.s. heeft dus bouwteamervaring zowel gebruikt als geschiktheidseis als (sub)gunningscriterium. Een inschrijver moet immers eerst, om geschikt te worden bevonden, door middel van referenties zijn ervaring met het werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project aantonen. Bij (sub)gunningscriterium 3 wordt echter ervaring opnieuw uitgevraagd, omdat referentieprojecten moeten worden benoemd, waarin is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden. Het probleem is dat in dit gunningscriterium ook staat dat bij de beoordeling rekening wordt gehouden met aantal en omschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent concreet dat ook kwantiteit aan ervaring wordt beoordeeld en invloed heeft op de score van Kwaliteit (het kan zelfs de helft van de totaalscore opleveren) en aldus op de beoordeling van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De hoeveelheid ervaring beïnvloedt dus de ranking: hoe meer referenties, hoe hoger de score. Dat heeft niets te maken met hoe de opdracht wordt uitgevoerd. Door deze vermenging is inbreuk gemaakt op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria.”

Gunningscriteria moeten verband houden met voorwerp van de opdracht

“Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat, gelet op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria, een geschiktheidseis niet als gunningscriterium mag worden gehanteerd. Compass stelt dat deze Europese jurisprudentie niet van toepassing is op onderhavige nationale aanbestedingsprocedure. Op deze aanbesteding is alleen Afdeling 1.2.3 van Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, waarin alleen drie aanbestedingsrechtelijke beginselen worden genoemd, die moeten worden nagekomen. Deze beginselen staan niet eraan in de weg hoe in deze zaak ervaring als (sub)gunningscriterium is opgenomen, aldus Compass. Daargelaten de vraag of Europese jurisprudentie op deze nationale aanbesteding van toepassing is, wordt geoordeeld dat de aanbesteding in ieder geval in strijd is met ARW 2016. Dit reglement, dat van toepassing is op zowel Europese als nationale aanbestedingen, kent in Hoofdstuk 2 (ook) een systeem, waarbij geschiktheidseisen en gunningcriteria aparte categorieën zijn, die respectievelijk zien op de inschrijver en de inschrijving. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 2.6.2 ARW 2016 waarin staat dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.”

Vanwege het fundamentele gebrek was Waternet c.s. dus gehouden de aanbesteding in te trekken. Dat Compass daardoor disproportioneel zou zijn geschaad, weegt niet mee. Een belangenafweging is immers bij een fundamenteel gebrek in de aanbesteding niet aan de orde. Een dergelijke aanbesteding kan hoe dan ook niet worden voortgezet. Van het door Compass gestelde ‘leuren’ is geen sprake.

(VdLC publishers/consultants BV, 6 november 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl