Gunningsbeslissingen moeten worden ingetrokken (week 2)

Feiten en omstandigheden

Op 5 april 2024 heeft de Staat de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Levering van standaardprogrammatuur en de daaraan gerelateerde dienstverlening ten behoeve van het ministerie van Defensie’. Op 23 april 2024 heeft de Staat de aankondiging gedaan voor de vergelijkbare Europese openbare aanbestedingsprocedure, eveneens voor de opdracht ‘Levering van standaardprogrammatuur en de daaraan gerelateerde dienstverlening’, maar dan ten behoeve van de Staat der Nederlanden en een aantal zelfstandige bestuursorganen. Voor de Opdracht hebben zich vier partijen (resellers) ingeschreven, SoftwareONE, Computacenter, Protinus en Dustin. Bij spoedadvies (met nummers 746 en 747) van 4 oktober 2024 heeft de CvAE een klacht van SoftwareONE over deze aanbestedingen gegrond verklaard. Hiertoe heeft de CvAE overwogen dat de Staat met het stellen van de voorwaarden afwijkt van de voorschriften 3.9 A en 3.9 D van de Gids Proportionaliteit en dat de door de Staat gegeven motivering voor het hanteren van deze voorwaarden geen (deugdelijke) motivering vormt voor de afwijking van deze voorschriften. Op 7 oktober 2024 heeft de advocaat van SoftwareONE in beide aanbestedingsprocedures de Staat verzocht om de procedure in te trekken. Op 10 oktober 2024 heeft de Staat in beide aanbestedingsprocedures aan SoftwareONE meegedeeld dat hij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Computacenter, Protinus en Dustin en dat SoftwareONE als vierde is geëindigd en niet voor gunning in aanmerking komt. SoftwareONE vordert de Staat te gebieden om de gunningsbeslissingen van 10 oktober 2024 in te trekken. Het oordeel van de rechter:

Geen sprake van rechtsverwerking

“De aanbestedende dienst heeft als meest verstrekkend verweer in beide procedures aangevoerd dat de bezwaren van SoftwareOne afstuiten op het feit dat zij heeft ingeschreven en daarmee het standpunt heeft ingenomen dat de opdracht uitvoerbaar is. De voorzieningenechter is van oordeel dat noch het feit dat SoftwareOne heeft ingeschreven op de opdrachten, noch het feit dat zij zich bij die inschrijvingen positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die SoftwareOne tegen de aanbestedingen naar voren heeft gebracht. SoftwareOne heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht de voorzieningenrechter begrijpelijk. Dat SoftwareOne vervolgens in de aanbiedingsbrieven van mening te zijn een mooi passend voorstel te doen, is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijvingen anders zinloos zouden zijn geweest. Bovendien heeft SoftwareOne in die aanbiedingsbrieven opnieuw haar klachten benadrukt. Daarmee en aldus heeft SoftwareOne niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven. Anders dan de Staat heeft bepleit, heeft SoftwareOne haar rechten om haar bezwaren in kort geding te laten toetsen, niet verwerkt.”

Rechter onderschrijft oordeel CVAE

“De voorzieningenrechter onderschrijft ook het oordeel van de CvAE dat de Staat zonder deugdelijke motivering afwijkt van voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Daartoe is van belang dat de reseller onbeperkt aansprakelijk is voor schendingen inzake persoonsgegevens en het risico voor dergelijke schendingen door de reseller niet of nauwelijks is te beheersen. Het argument van de Staat dat de reseller ervoor kan kiezen alleen in te schrijven met producten van vendors waarmee hij een subverwerkersovereenkomst heeft gesloten, is geen grond om van het voorschrift af te wijken. Voor de reseller is het onzeker of de onbeperkte aansprakelijkheid kan worden doorgelegd naar de vendors en bovendien is de eventuele mogelijkheid de aansprakelijkheid door te leggen geen deugdelijke motivering voor de afwijking van dit voorschrift. “

Gunningsbeslissingen moeten worden ingetrokken

“Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter de voorwaarden dat de reseller een verwerkingsovereenkomst moet sluiten met de deelnemer en de voorwaarde dat de reseller onbeperkt aansprakelijk is voor schendingen van de AVG, indien hij producten levert waarbij persoonsgegevens worden verwerkt die afkomstig zijn van een deelnemer en de reseller zelf geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en deze niet verwerkt, disproportioneel en daarmee in strijd met artikel 1.10 lid1 Aw. Dat betekent dat de gunningsbeslissingen in de beide aanbestedingen niet in stand kunnen blijven en moeten worden ingetrokken en dat het de Staat moet worden verboden de opdrachten definitief te gunnen op grond van de onderhavige aanbestedingen.”

(VdLC publishers/consultants BV, 15 januari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl