Gemeenten mogen aanbesteding niet intrekken (week 40)

Feiten en omstandigheden

De Gemeenten Oudewater en Woerden hebben de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘’Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024’’ georganiseerd met het doel een contractspartij te vinden voor de uitvoering van deelopdrachten met betrekking tot elementenonderhoud.

De Gemeenten hebben oorspronkelijk een negental inschrijvingen ontvangen op de aanbesteding. Nadat door de Gemeenten bij een aantal inschrijvingen onvolkomenheden zijn ontdekt zijn uiteindelijk twee inschrijvingen door de Gemeenten terzijde gelegd. Dit heeft ervoor gezorgd dat de Aanbestedingsprocedure een maand vertraging heeft opgelopen ten opzichte van de oorspronkelijke planning.

Op 7 juni 2024 hebben de Gemeenten in de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt dat de inschrijving van [bedrijf 1] B.V. is aangemerkt als de inschrijving met de laagste prijs en dat de Gemeenten voornemens zijn om de opdracht aan [bedrijf 1] B.V. te gunnen. In reactie op de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten van [bedrijf 1] B.V. het bericht ontvangen dat het voor haar onmogelijk is om de opdracht uit te voeren. Aanleiding hiervoor was de vertraging die de Aanbestedingsprocedure heeft opgelopen waardoor zij ander werk heeft aangenomen.

De Gemeenten hebben vervolgens contact gezocht met de nummer twee in rangorde, [bedrijf 2] B.V., en aan haar gevraagd of zij wel in staat is om de opdracht uit te voeren. Ook [bedrijf 2] B.V. heeft aangegeven inmiddels een ander project te hebben aangenomen en niet langer in staat te zijn om de opdracht uit te voeren.

De Gemeenten zijn vervolgens tot de conclusie gekomen dat de resultaten van de Aanbestedingsprocedure 1) onvoldoende zekerheid bieden op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat en 2) in haar huidige vorm niet leiden tot zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen. Om deze redenen hebben de Gemeenten besloten tot intrekking van de Aanbestedingsprocedure.

Na kennisneming van het bericht van de Gemeenten is KVDM van mening dat er onvoldoende grond bestaat voor intrekking van de Aanbestedingsprocedure.

KVDM stapt naar de rechter en die zegt o.a. het volgende:

Croce Amica-arrest

“Beoordeeld moet worden of de intrekking van de Aanbestedingsprocedure door de Gemeenten geoorloofd is. Vaststaat dat het stopzetten van de onderhavige Aanbestedingsprocedure op 10 juli 2024 is gepubliceerd op TenderNed. De vraag die ter beoordeling voorligt is of de Gemeenten dit in de gegeven omstandigheden hebben mogen doen. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag is het enkele feit dat in paragraaf 2.9 van de aanbestedingsleidraad is vermeld dat de aanbestedende dienst op ieder moment de lopende Aanbestedingsprocedure mag afbreken, zoals door de Gemeenten wordt gesteld, onvoldoende. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de Gemeenten gerechtigd waren om tot intrekking over te gaan, dient te zijn het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJ EU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU).”

Geen redenen voor niet gunnen aan nummer 3

“Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. De door de Gemeenten ingenomen stellingen op dit punt kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De Gemeenten hebben in de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024 en in de brief van 14 augustus 2024 alleen redenen genoemd waarom de uitvoering van de opdracht niet door de nummers 1 en 2 van het proces-verbaal van inschrijving kan worden gedaan. Er zijn geen redenen genoemd waaruit volgt waarom de opdracht niet door de nummer 3 in de rangorde, te weten KVDM, uitgevoerd kan worden. Dit had wel op de weg van de Gemeenten gelegen, temeer nu niet is gesteld of gebleken dat KVDM niet beschikbaar zou zijn of niet zou voldoen aan de door de Gemeenten uitgevraagde vereisten. In die omstandigheid is het daarom aannemelijk dat er voor de Gemeenten bij gunning van de opdracht aan KVDM voldoende zekerheid op een verantwoorde uitvoering van de opdracht zou bestaan die leidt tot het gewenste resultaat. Intrekking van de aanbesteding ligt in die situatie dus niet in de rede. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeenten in hun bericht van 10 juli 2024 op dit punt niet duidelijke (voor de rechter toetsbare) redenen hebben gegeven voor de intrekking van de aanbesteding. Met andere woorden: de door de Gemeenten aangedragen argumenten op dit punt kunnen de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen.”

De voorzieningenrechter gebiedt de Gemeenten om de Aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt.

(VdLC publishers/consultants BV, 9 oktober 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl