Geïndexeerde aanneemsom correct berekend (week 37)

Feiten en omstandigheden

Het openbaar lichaam Weener XL Werk en inkomen is opdrachtgever voor de bouw van haar nieuwe hoofdkantoor aan de Oude Vlijmenseweg/Oude Engelseweg in ’s-Hertogenbosch. Zij is daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure gestart. In het gunningsdocument van 19 december 2019 staat, voor zover van belang: “Indien de bouw later start dan de opgegeven planning (start UO/werkvoorbereiding 1 juli 2020), dan wordt de BDB-bouwkostenindex (Utiliteitsbouw regio Zuid) bindend voor de indexatie voor het aantal maanden dat de bouw later start. De inschrijver heeft geen recht op schadevergoeding bij een (eventuele) latere start bouw”. Op 6 april 2020 hebben partijen een bouwteamovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] participeerde in het uitwerken van het definitief ontwerp tot bestekstukken (fase 1 van het project). In de overeenkomst is opgenomen dat Weener XL aansluitend de intentie heeft om [eiseres] te contracteren voor uitvoering van het werk.

[eiseres] vordert veroordeling van Weener XL tot betaling van een (aanvullende) indexeringsvergoeding gebaseerd op de project-specifieke BDB-indexering van € 1.287.835,00. Het oordeel van de rechter:

De grote vijver of de kleine vijver

“Weener XL heeft per e-mailbericht van 23 november 2021 aan BDB (een onafhankelijk kenniscentrum op het gebied van bouwkostendata) kenbaar gemaakt dat volstaan kan worden met toepassing van de algemene conjuncturele index. Zij merkt daarbij op dat dit conform de afspraak is die de directies van Weener XL en [eiseres] hebben gemaakt. Daarna hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vraag welke BDB Marktindicator toegepast moest worden; de conjuncturele marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de grote vijver’) of die voor Enkelvoudige Onderhandse Aanbestedingen (‘de kleine vijver’). [eiseres] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat laatstgenoemde marktindicator van toepassing is, maar heeft zich uiteindelijk niet verzet tegen toepassing van de marktindicator voor Openbare en Meervoudige Onderhandse Aanbestedingen door Weener XL, nu dit voor haar financieel gunstiger is.”

Ook conjuncturele kostenontwikkelingen

“Op grond van voorgaande overwegingen oordeelt de rechtbank dat [eiseres] ermee heeft ingestemd, althans dit gerechtvaardigd vertrouwen bij Weener XL heeft gewekt, dat BDB bij de berekening van de BDB indexpercentages op grond van artikel 6 van de allonge niet alleen de structurele kostenontwikkelingen maar ook de conjuncturele kostenontwikkelingen met behulp van de BDB marktindicator (op totaalniveau) mee zou mogen nemen. Dat het de bedoeling van partijen is geweest om deze conjuncturele kostenontwikkelingen mee te nemen, kan uit de correspondentie en de gedragingen van partijen, zowel voor als na de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de allonge, worden afgeleid. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat partijen (ieder afzonderlijk) opdracht aan BDB hebben verstrekt om de BDB indexpercentages van de aanneemsom te berekenen. In een e-mailbericht van 24 februari 2022 (productie 17 CvA) schrijft [eiseres] aan Weener XL: “Indien gemeente vasthoudt aan het eenzijdig verstrekken van de opdracht aan de BDB zijn wij genoodzaakt om op onze beurt de BDB opdracht te geven de index te bepalen op basis van het uitgangspunt dat wij onderstrepen (de marktindicator voor onderhandse prijsvormings- en bouwteamtrajecten)”. En op 10 maart 2022 schrijft [eiseres] aan Weener XL: “Aangezien we nu beiden een opdracht aan de bdb verstrekken is het om appels met appels te kunnen vergelijken uiteindelijk wel van belang dat de enige afwijking qua uitgangspunt de aan te houden marktindicator betreft”.

[eiseres] stemt in met toepassing marktindicator

“Ook hieruit blijkt dat [eiseres] instemt met toepassing van de marktindicator. Per e-mail van 21 juli 2022 heeft [eiseres] de door haar ontvangen output van BDB met Weener XL gedeeld (productie 12 bij de dagvaarding). Vaststaat dat BDB naast structurele indexcijfers (een index van 8,7%) ook conjuncturele indexcijfers aan [eiseres] heeft afgegeven, gebaseerd op de marktindicator ‘de kleine vijver’, zoals door [eiseres] verzocht. Het standpunt van [eiseres] dat zij alleen dient te indexeren met de structurele index van 8,7% en de conjuncturele indexcijfers, gebaseerd op deze marktindicator, buiten beschouwing kunnen worden gelaten, valt hiermee niet te rijmen. [eiseres] heeft aangevoerd dat Weener XL kennelijk iets anders wil dan ‘het meenemen van de conjunctuur door toepassing van de juiste marktindicator’, maar uit niets blijkt dat dit het geval is en dat BDB het conjuncturele aspect op andere wijze dan via de marktindicator, heeft meegenomen in haar berekening.”

Op grond van voorgaande overwegingen concludeert de rechtbank dat Weener XL de geïndexeerde aanneemsom mocht berekenen op basis van de door BDB aan haar aangeleverde indexcijfers, bestaande uit structurele indexcijfers en conjuncturele indexcijfers (marktindicator “De grote vijver”). Weener XL heeft onweersproken gesteld dat BDB haar berekening van de geïndexeerde aanneemsom op basis van deze indexcijfers, heeft gevalideerd. Verder staat vast dat Weener XL de aanvullende indexeringsvergoeding die zij op grond daarvan nog aan [eiseres] verschuldigd was, heeft betaald.

De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 18 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl