Geen verplichting tot aanschaf 1000 intelligente wegkantstations (week 3)

Feiten en omstandigheden

Rijkswaterstaat (RWS) heeft op 30 maart 2021 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van hardware voor intelligente wegkantstations (iWKS), voornamelijk ter vervanging van de bestaande wegkantstations (WKS) en eventueel nieuw te plaatsen wegkantstations. Vialis heeft op 30 september 2021 een inschrijving gedaan en RWS heeft perceel 3 van de opdracht gegund aan Vialis. Eind 2023 hebben partijen overleg gevoerd in het kader van de uitvoering van de overeenkomst. RWS heeft tijdens die overleggen kenbaar gemaakt dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst naar verwachting minder dan 1.000 iWKS-behuizingen zullen worden besteld en dat de te bestellen behuizingen waarschijnlijk van het type 3B zullen zijn. Op 6 mei 2024 is de eerste bestelling van 46 iWKS behuizingen van het type 3B bij Vialis geplaatst. Vialis vordert RWS te veroordelen om een bindende planning af te geven op grond waarvan Vialis gedurende 2025 tenminste 40-iWKS-en per kalendermaand kan gaan produceren, te beginnen 1 januari 2025 en eindigend 31 december 2025. Het oordeel van de rechter:

Opdrachtwaarde is een indicatie

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de contractstukken niet kan worden afgeleid dat op RWS een afdwingbare verplichting rust om 1.000 iWKS-en van Vialis af te nemen. In paragraaf 2.4 van het Selectie document is expliciet vermeld dat het aantal iWKS-en gedurende de looptijd van de overeenkomst “naar verwachting circa 1.000 stuks” betreft en dat de geraamde opdrachtwaarde een “indicatie” is “waaraan geen rechten kunnen worden ontleend”. In diezelfde paragraaf staat ook dat het feitelijke aantal te leveren iWKS-en afhangt van de bestellingen die worden geplaatst door de aannemers die aanleg- en onderhoudswerkzaamheden uitvoeren. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarmee duidelijk moeten zijn dat het genoemde aantal van 1.000 stuks geen afnamegarantie betrof en dat RWS afhankelijk is van de bestellingen die door zijn uitvoerende aannemers worden geplaatst. Dat inschrijvers dat ook zo hebben begrepen, blijkt wel uit het feit dat het ontbreken van een afnamegarantie heeft geleid tot vragen (zie onder meer vragen 150 en 179 NvI). Naar aanleiding daarvan heeft RWS besloten om in artikel 9.7 van de overeenkomst een vergoedingsregeling op te nemen voor het geval dat “de omvang van de afgenomen iWKS 10% minder is dan de omvang genoemd in art. 2.1 [van circa 1.000 iWKS-en, vzr].” Kortom: van meet af aan was duidelijk dat RWS geen afnamegarantie van 1.000 iWKS-en zou verstrekken en die omstandigheid is, na vragen daarover, ook door RWS verdisconteerd in de overeenkomst.”

Tranches van nader te bepalen hoeveelheid

“Verder bieden de contractstukken onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat op RWS een verplichting rust om de iWKS-en gespreid – dat wil zeggen in gelijke althans vergelijkbare tranches – te (laten) bestellen. In paragraaf 2.1 van het Selectie document staat expliciet dat RWS de iWKS-en in “tranches van nader te bepalen hoeveelheid” af wil kunnen nemen. Ook is door RWS in paragraaf 2.4 van het Selectie Document benadrukt, dat de tijdsplanning afhangt van de bestellingen door de uitvoerend aannemers. RWS heeft slechts toegezegd dat hij voortschrijdend aan de start van ieder kwartaal een overzicht zal geven van de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen (zie het antwoord op vraag 100 NvI). Voor een redelijk geïnformeerd inschrijver had het dus duidelijk moeten zijn dat RWS geen garanties gaf over de frequentie en de omvang van de af te nemen tranches. Wel kan in redelijkheid van RWS worden verlangd dat hij niet het volledige aantal iWKS-en in één keer aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zal bestellen. RWS heeft dat op de mondelinge behandeling van 19 november 2024 ook beaamd.”

RWS dient rekening te houden met gerechtvaardigde belangen Vialis

“Op basis van de overeenkomst bestaat er dus geen afdwingbare verplichting voor RWS om in 2025 maandelijks 40 iWKS-en van Vialis af te nemen. Dit laat onverlet dat RWS zoveel mogelijk rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Vialis. RWS erkent die belangen en heeft te kennen gegeven nog steeds bereid te zijn om iWKS-en van Vialis af te nemen. RWS heeft desgevraagd ook een concreet aantal genoemd: hij is bereid om in het jaar 2025 in totaal 250 iWKS-en met behuizing type 3B en met configuratie type 3A van Vialis af te nemen. Volgens RWS is dat het maximum aantal iWKS-en dat hij in 2025 kan ‘wegzetten’ in het systeem. De voorzieningenrechter begrijpt dit aldus dat dit aantal van 250 iWKS-en in 2025 bovenop de reeds in mei 2024 bestelde 46 iWKS-en komt. Het door RWS genoemde aantal van 250 iWKS-en in 2025 komt de voorzieningenrechter, gelet op de inhoud van de contractstukken, voorshands niet onaanvaardbaar voor. Als gezegd rust op RWS geen verplichting om een vast aantal iWKS-en van Vialis af te nemen en evenmin is een vaste afnamefrequentie overeengekomen. De afname van 250 iWKS-en betreft feitelijk een toezegging die RWS in het kader van dit kort geding heeft gedaan.”

Gelet op dit alles zal de voorzieningenrechter RWS veroordelen om in 2025 in totaal 250 iWKS-en van Vialis af te nemen met behuizing type 3B en met configuratie type 3A, tegen betaling van de daarvoor door Vialis in haar inschrijving geoffreerde prijzen (waaronder begrepen de meerprijs voor de 3B-behuizing), in ieder geval te verhogen met de contractueel overeengekomen indexatie.

Daarnaast zal de voorzieningenrechter RWS veroordelen om in 2025, ten minste voorafgaand aan de start van ieder kwartaal, een overzicht aan Vialis te verstrekken met daarin de voorgenomen bestellingen voor de komende vier kwartalen (de zogenoemde ‘rolling forecast’).

(VdLC publishers/consultants BV, 22 januari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl