Geen (openbare) aanbesteding nodig bij aanschaf IIR-maskers (week 48)
Gunning via onderhandeling zonder voorafgaande bekendmaking
Voor de inkoop van IIR-maskers heeft het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (LCH) de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gehanteerd en vervolgens in mei 2020 contracten gesloten met de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex. HMK heeft in 2022 de Staat aansprakelijk gesteld voor geleden schade als gevolg van het schenden van aanbestedingsrechtelijke normen. Zoals de Staat volgens de rechter terecht heeft aangevoerd, had de coronapandemie, zeker in de eerste periode, een zeer onvoorspelbaar verloop. De rechter komt tot de conclusie dat de Staat voor de inkoop van de IIR-maskers de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft mogen voeren. (ECLI:NL:RBDHA:2024:19469, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 27 november 2024, Datum publicatie 29 november 2024)
Feiten en omstandigheden
Op 23 maart 2020 is het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (LCH) in het leven geroepen. Het LCH was een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten om de inkoop, opslag en distributie van persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren. In maart 2020 is binnen het LCH het Team Productie NL ingericht; dat is zich gaan richten op partijen die bereid waren PBM in Nederland te produceren. Op 2 juli 2020 heeft het LCH per e-mail aan HMK het volgende bericht:
“Op dit moment werken wij met voldoende leveranciers samen om alle zorgprofessionals te kunnen voorzien van persoonlijke beschermingsmiddelen. Dit betekent dat wij niet op uw aanbod in kunnen gaan. Mocht de situatie veranderen, dan nemen wij contact met u op.”
Op 11 november 2022 heeft HMK de Staat aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, geleden schade als gevolg van het schenden van aanbestedingsrechtelijke normen bij de inkoop van PBM. “HMK voert o.a. aan dat uit de mededeling van de Europese Commissie van 1 april 2020 (hierna: de Mededeling) volgt dat een rechtstreekse gunning aan een vooraf geselecteerde onderneming slechts van toepassing is indien slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren. In dit geval waren er meerdere bedrijven die in Nederland PBM konden produceren, aldus nog steeds HMK.”
HMK vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig jegens HMK heeft gehandeld. Het oordeel van de rechter:
Aanbestedingswet van toepassing
“Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat bij de inkoop van de IIR-maskers in beginsel gehouden was de aankoopprocedures te volgen zoals deze zijn vastgelegd in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). Deel 2 heeft betrekking op overheidsopdrachten voor onder meer leveringen en diensten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 4, onderdeel b, van richtlijn 2014/24/EU1 (hierna: de Richtlijn) genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting. In dat geval moet in beginsel een reguliere aanbestedingsprocedure worden gevoerd. Voor de inkoop van de IIR-maskers heeft de Staat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 2.32 lid 1 aanhef en onder c Aw) gehanteerd en vervolgens in mei 2020 contracten gesloten met de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex.”
Acute crisissituatie
“Gelet op de Mededeling van de Europese Commissie van 1 april 2020 en de vaststaande feiten bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om eraan te twijfelen dat (in ieder geval) in de periode waarin de initiatieven van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex op de shortlist zijn gezet tot aan het sluiten van de contracten (april-mei 2020) - waarvoor HMK ook in aanmerking had willen komen - sprake was van een uit de acute crisissituatie van de coronapandemie voortvloeiende dwingende spoed. Hieraan doet niet af dat de binnenlandse productie van PBM mogelijk (mede) bedoeld was voor de behoefte op een langere termijn. Zoals de Staat terecht heeft aangevoerd, had de coronapandemie, zeker in de eerste periode, een zeer onvoorspelbaar verloop en stond de buitenlandse toevoer onder druk, zodat het project van de binnenlandse productie zo snel mogelijk moest worden opgezet om op langere termijn te kunnen blijven beschikken over IIR-maskers.”
Geen strijd met gelijkheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel
“Vervolgens komt de rechtbank aan de stelling van HMK dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door voorrang te geven aan de voorstellen van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex en daarbij niet kenbaar de belangen van HMK mee te wegen, althans door HMK niet naast de drie bedrijven een contract aan te bieden. De rechtbank volgt HMK daarin niet, gelet op het volgende.
Niet in geschil is dat de drie bedrijven eerder dan BMS en HMK voorstellen hebben gedaan voor de binnenlandse productie van IIR-maskers. In zoverre was er geen sprake van gelijke gevallen. De rechtbank is van oordeel dat ook de acute crisissituatie rechtvaardigde dat de Staat eerst de voorstellen van de drie bedrijven nader heeft beproefd.”
Slechts met één onderneming niet van toepassing bij dwingende spoed
“De rechtbank komt vervolgens toe aan het standpunt van HMK dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging slechts mag worden gehouden als slechts één onderneming de opdracht binnen de door de dwingende spoed veroorzaakte technische beperkingen en termijn kan uitvoeren.”
“Hierover wordt het volgende overwogen. De Staat heeft terecht aangevoerd dat artikel 2.32 (bedoeld wordt artikel 32, red) van de Richtlijn geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt van de Commissie. De voorwaarde dat slechts één onderneming de opdracht kan uitvoeren is immers niet opgenomen in lid 2 onder c, dat hier aan de orde is, maar juist onder b van artikel 2.32 (idem) lid 2 Richtlijn, dat hier juist niet aan de orde is. Daarbij komt dat de onderdelen a, b en c klaarblijkelijk betrekking hebben op afzonderlijke situaties (ook gezien het gebruik van het woord “of”). Daarnaast heeft de Staat er onder meer op gewezen dat bij inkoop met een beroep op dwingende spoed juist geen tijd is om een vorm van een aanbestedingsprocedure te doorlopen. HMK heeft dit een en ander niet weersproken. De rechtbank gaat met de Staat ervan uit dat de onder 4.17 onderstreepte passage een omissie van de Commissie is geweest. De conclusie moet zijn dat de Staat voor de inkoop de IIR-maskers de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft mogen voeren. Dit betekent dat de Staat de levering van deze PBM één op één heeft mogen gunnen zonder voorafgaande (openbare) aanbestedingsprocedure.”
(VdLC publishers/consultants BV, 4 december 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl