Gebrek in vorm kan worden hersteld, gebrek in inhoud niet (week 9)

Feiten en omstandigheden

Op 17 januari 2024 is WDOD (Waterschap Drents Overijsselse Delta) een Europese openbare aanbesteding gestart voor het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst met één opdrachtnemer voor de zogenaamde Data-Engineering Slimme Kraan. Phinion heeft op de aanbesteding ingeschreven via Mercell. Op 8 juli 2024 heeft WDOD Phinion medegedeeld dat haar inschrijving als economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en dat zij het voornemen heeft de opdracht aan haar te gunnen. De inschrijving van Haskoning is in eerste instantie ter zijde gelegd omdat zij informatie over de referentieopdracht in het Engels (in plaats van in het Nederlands) en niet conform het voorgeschreven format had ingediend. Na ontvangst van bezwaren tegen de beslissing van WDOD van (onder meer) Haskoning heeft WDOD op 12 september 2024 een nieuwe beslissing genomen, waarbij het voornemen tot gunning aan Phinion is ingetrokken en het voornemen wordt geuit om de opdracht te gunnen aan Haskoning. Phinion vordert WDOD te gebieden om de mededeling van de gunningsbeslissing van 27 november 2024 in te trekken. Het oordeel van de rechter:

Gebrek in de vorm kan worden hersteld

“De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanbestedingsstukken het woord 'dient' op diverse plaatsen voorkomt in relatie tot het te gebruiken format, evenals 'KO'. Daarmee is echter niet gezegd dat een fout, gelegen in het niet aanleveren van gegevens conform het juiste format, leidt tot uitsluiting. Er moet immers niet alleen naar de letterlijke tekst gekeken worden, maar ook naar de context. Daaruit blijkt dat een inschrijving die niet aan de gestelde vormvereisten en voorschriften voldoet ter zijde kan worden gesteld (dus een discretionaire bevoegdheid), waarbij kennelijke gebreken hersteld mogen worden (artikel 2.4., Stap 1). Onder Stap 2 staat dat, als op een inschrijver een uitsluitingsgrond van toepassing is of als niet aan de geschiktheidseisen wordt voldaan, de inschrijving ter zijde zal worden gelegd, maar ook hier is uitdrukkelijk de mogelijkheid van herstel benoemd. In de begrippenlijst staat verder dat onder een eenvoudig te herstellen omissie wordt verstaan een omissie die gecorrigeerd kan worden zonder dat dit de inhoudelijke kant (onderdelen die rechtstreeks van invloed zijn op de gunningscriteria) van de inschrijving beïnvloedt. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de vorm, maar de inhoud van de informatie die wordt geüpload bepalend. Een gebrek in de vorm kan worden hersteld, een gebrek in de inhoud niet. Het niet gebruiken van het juiste format en het gebruik van de Engelse in plaats van de Nederlandse taal zijn gebreken qua vorm, en niet qua inhoud. Er is dus geen sprake van de situatie dat een stuk niet is ingediend, maar van de situatie dat het ingediende stuk niet de juiste vorm heeft. WDOD mocht aan Haskoning dan ook de mogelijkheid van herstel bieden, binnen de grenzen van de beginselen van het aanbestedingsrecht.”

Referentieopdracht in februari opgeleverd

“Uit het feit dat i) Haskoning een referentieopdracht met opleverdatum februari 2024 heeft ingediend, ii) WDOD die referentieopdracht als tijdig heeft aanvaard en iii) Phinion in haar dagvaarding als het gaat om de opleverdatum ook van de datum van inschrijving uitgegaan is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan moest uitgaan dat de referentieopdracht vóór de datum van de inschrijving (juni 2024) moest zijn opgeleverd. Oplevering van de referentieopdracht in februari 2024 valt dus binnen de in de aanbestedingsstukken genoemde termijn. Dat de referentieopdracht (niet later dan) in februari 2024 is opgeleverd, is geen nieuwe informatie, die pas na de gelegenheid tot herstel is verstrekt. Uit het oorspronkelijk ingediende Client Satisfaction Statement van 17 februari 2024 blijkt immers dat het referentieproject op dat moment ‘has been carried out’ (opgeleverd was). Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van Phinion, gebaseerd op Linkedin-berichten maar niet nader met stukken onderbouwd, dat de opleverdatum oktober 2024 was.”

Andere naam op referentie geen reden tot uitsluiting

“De voorzieningenrechter volgt Phinion niet in haar betoog dat de referentieopdracht gelet op de afgegeven referentie niet is uitgevoerd door inschrijver Haskoning, maar door Royal HaskoningDHV, ofwel Koninklijke HaskoningDHV Groep B.V., de moeder van de inschrijver. Haskoning heeft een afdoende verklaring gegeven voor het gebruik van de term RHDHV in het bij inschrijving ingediende Client Satisfaction Statement, namelijk dat de naam Royal HaskoningDHV en de afkorting RHDHV door meerdere vennootschappen binnen de groep, waaronder Haskoning, gebruikt worden en dat daarom ook klanten die namen gebruiken. Gelet ook op de expliciete bevestiging van Haskoning dat zij degene is geweest die de werkzaamheden waarvoor de referentie is afgegeven heeft verricht, heeft WDOD er op mogen vertrouwen dat de referentie aan de inschrijver was gericht, zodat er geen reden was om de inschrijving uit te sluiten vanwege het inbrengen van een niet van belang zijnde, want op naam van een ander staande referentie.”

De slotsom is dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Phinion.

(VdLC publishers/consultants BV, 5 maart 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl