Exclusiviteit mag niet voortkomen uit nalatigheid aanbestedende dienst (week 2)

Feiten en omstandigheden

In 1992 sloot het Tsjechische Ministerie van Financiën een overeenkomst met IBM voor een IT-systeem voor de belastingadministratie. In 2013 werd deze verantwoordelijkheid overgenomen door het Generale Directoraat Financiën (DGF). In 2016 gunde het DGF een onderhoudscontract voor het IT-systeem, ter waarde van ongeveer 1,3 miljoen euro, aan IBM Česká republika via een procedure zonder openbare aanbesteding. Dit werd gerechtvaardigd door technische continuïteit en het exclusieve auteursrecht van IBM op de broncode.

De Tsjechische mededingingsautoriteit oordeelde in 2017 dat het DGF de voorwaarden voor deze procedure niet had vervuld, omdat het niet bewees dat IBM de enige partij was die technisch in staat was de opdracht uit te voeren. Daarnaast stelde de autoriteit dat de afhankelijkheid van IBM voortkwam uit eerdere keuzes van het DGF en diens rechtsvoorganger. Een bezwaar van het DGF tegen deze uitspraak werd afgewezen, waarna het DGF beroep instelde bij de rechter in Brno. Deze verwierp het beroep, met de redenering dat de afhankelijkheid van IBM het gevolg was van eerdere overeenkomsten.

Het DGF ging in cassatie en voerde aan dat de exclusiviteitssituatie al bij de oorspronkelijke overeenkomst in 1992 bestond, waarbij de afspraken in lijn waren met de toen geldende wetgeving. Het benadrukte dat zonder de onderhoudsopdracht het IT-systeem onbruikbaar zou zijn en een nieuw systeem financieel onhaalbaar was.

De verwijzende rechter stelde het Europees Hof van Justitie de vraag of, bij de beoordeling van exclusiviteit volgens artikel 31(1)(b) van Richtlijn 2004/18, rekening moet worden gehouden met de juridische en feitelijke omstandigheden bij de oorspronkelijke overeenkomst. Het hof zegt o.a.:

Toepasselijkheid van Richtlijn 2004/18

De zaak betreft de interpretatie van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18/EG inzake procedures voor onderhandse gunning zonder voorafgaande bekendmaking. Hoewel deze richtlijn is vervangen door richtlijn 2014/24, blijft richtlijn 2004/18 van toepassing op deze zaak omdat de relevante procedure werd gestart vóór de vervaldatum van de richtlijn. De richtlijn beperkt het gebruik van onderhandse gunning tot uitzonderlijke gevallen.

Analyse van de relevante feiten

De beoordeling of een aanbestedende dienst verantwoordelijk is voor exclusiviteit vereist een analyse van alle relevante feiten vanaf het moment van de oorspronkelijke overeenkomst tot de keuze van de procedure. In deze zaak speelde de vraag of de Tsjechische aanbestedende dienst tussen 2004 en 2016 voldoende pogingen heeft gedaan om de exclusiviteit van IBM Česká republika te beëindigen. Het Hof benadrukt dat de dienst enkel een beroep op artikel 31 kan doen als aantoonbaar is dat alternatieven serieus zijn overwogen en dat de exclusiviteit niet aan de dienst zelf is toe te schrijven.

Strikte Interpretatie en Verantwoordelijkheid van de Aanbestedende Dienst

De richtlijn benadrukt een restrictieve uitleg van onderhandse gunning en legt de bewijslast bij de partij die zich op deze uitzondering beroept. De aanbestedende dienst moet aantonen dat de cumulatieve voorwaarden zijn vervuld én dat de exclusiviteit niet aan diens eigen handelen is toe te schrijven. Dit houdt in dat de dienst redelijkerwijs beschikbare middelen moet hebben gebruikt om mededinging te bevorderen. Het Hof oordeelt dat artikel 31 niet mag worden gebruikt als de exclusiviteit voortkomt uit nalatigheid of actief handelen van de aanbestedende dienst, zoals het sluiten van een exclusieve overeenkomst zonder alternatieven te onderzoeken.

De letterlijke conclusie van het Hof

“Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat om het gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht in de zin van deze bepaling te rechtvaardigen, de aanbestedende dienst de bescherming van alleenrechten niet kan aanvoeren wanneer de reden van die bescherming aan hem is toe te schrijven. Of die reden aan hem is toe te schrijven, wordt niet enkel beoordeeld op basis van de juridische en feitelijke omstandigheden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst betreffende de aanvankelijke prestatie, maar eveneens op basis van alle omstandigheden die de periode kenmerken tussen de datum van sluiting van die overeenkomst en de datum waarop de aanbestedende dienst kiest welke procedure wordt gevolgd om vervolgopdrachten te plaatsen.”

(VdLC publishers/consultants BV, 15 januari 2024)

Lees de volledige uitspraak op curia.europa.eu.