Eventuele deelname aan aanbestedingen niet koersgevoelig (week 8)

Feiten en omstandigheden

Dit geschil gaat over een bestuurlijke boete die de AFM aan SBM heeft opgelegd, omdat zij in de periode 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal heeft nagelaten voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. SBM is een beursgenoteerde naamloze vennootschap. Als uitgevende instelling is zij verplicht om voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Voorwetenschap is volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet openbaargemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling, en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van de uitgevende instelling. SBM beschikte over informatie over mogelijke onrechtmatige verkooppraktijken door haar handelsagenten en over informatie over haar deelname aan twee tenders in Brazilië. Zij betwist dat deze informatie kwalificeert als voorwetenschap.

In deze zaak gaat het college van Beroep ook in op een aantal aanbestedingsrechtelijke zaken. Het College van beroep zegt o.a.:

Is deelname aan aanbestedingen koersgevoelige informatie?

“De AFM en de rechtbank miskennen volgens SBM in de eerste plaats de relevantie van deze twee tenders voor de onderneming van SBM. SBM had in 2014 een bestendige bedrijfsrelatie met Petrobras. De tenders en SBM’s deelname daaraan hadden op de lopende operatie geen enkele invloed. Het mogelijk inschrijven op openbare aanbestedingen leidt, anders dan de AFM en de rechtbank veronderstellen, niet noodzakelijkerwijs ertoe dat SBM de betreffende opdracht gegund zal krijgen. En als dit wel het geval zou zijn, dan leidt dat allereerst tot forse investeringen aan de zijde van SBM en pas na jaren – als alles goed gaat – tot omzet en veel later pas tot mogelijke winststromen. Het niet (kunnen) meedoen aan bepaalde openbare aanbestedingsprocedures is dan ook veel minder relevant voor SBM dan de AFM en de rechtbank hebben aangenomen. SBM deelt nooit met de markt of en aan welke aanbestedingsprocedures zij deelneemt, waardoor niet valt in te zien hoe SBM’s eventuele deelname aan de twee aanbestedingen koersgevoelig kan zijn. In de tweede plaats was de inhoud en daadwerkelijke betekenis van de brief van Petrobras van 24 mei 2014 voor SBM onduidelijk. De brief had enkel betrekking op de beslissing om SBM toe te laten als geaccrediteerde partij. Dit liet onverlet dat SBM ook op andere wijze kon meewerken aan de te gunnen opdrachten, bijvoorbeeld als onderaannemer. SBM stelt zich op het standpunt dat zij zorgvuldig heeft gehandeld door haar primaire reactie niet leidend te laten zijn, maar om alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen om de brief van Petrobras op zijn merites te kunnen beoordelen.”

Deelname aan een aanbesteding betekent niet omzet genereren

De rechtbank gaat – net als de AFM – ten onrechte ervan uit dat SBM "omzet zou genereren" als zij aan de tenders zou hebben deelgenomen. Daarover was in dit stadium van de aanbesteding nog niets zinnigs te zeggen. Het oordeel van de rechtbank over 5 juni 2014 is innerlijk tegenstrijdig met het oordeel over 24 mei 2014; de reden voor de koersgevoeligheid is dezelfde en beleggers zullen informatie ook niet dubbel in de prijs verdisconteren.

Conclusie

Het College zal het hoger beroep van de AFM ongegrond en het incidenteel hoger beroep van SBM gegrond verklaren. De uitspraak van de rechtbank zal voor zover die betrekking heeft op overtreding 4 en de hoogte van de boete worden vernietigd en zal voor het overige worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

(VdLC publishers/consultants BV, 26 februari 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl