Eis armaturen niet disproportioneel (week 45)

Feiten en omstandigheden

Op 8 april 2024 heeft de gemeente Nuenen een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aan te besteden opdracht betreft de vervanging van de conventionele verlichting door ledverlichting op vijf sportparken van de gemeente. Naast de realisatie van de ledverlichting maakt ook het beheer en onderhoud van de verlichting deel uit van de opdracht.

Aerolux is één van de installatiebedrijven die zich hebben ingeschreven voor de opdracht. Aerolux maakt gebruik van een vaste leverancier voor haar (licht)producten, te weten (het aan haar gelieerde) Lumosa. Op 3 juni 2024 heeft de gemeente aan Aerolux medegedeeld dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, en dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incident]. Aerolux en Limosa vorderen De gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incident]. Het oordeel van de rechter:

Grossmann-/rechtsverwerkingsverweer

“In deze aanbestedingsprocedure heeft één van de gegadigden in de eerste vragenronde met vraag 1 een (naar het oordeel van de voorzieningenrechter als fundamenteel aan te merken) bezwaar opgeworpen tegen het Programma van Eisen nu daarin eisen zouden worden gesteld die – volgens de vragensteller - in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel en met het beginsel van gelijke behandeling. De door de gemeente gestelde eisen zouden zodanig zijn opgesteld dat slechts één aanbieder van armaturen daaraan zou kunnen voldoen, te weten Signify.”

Niet zelf een vraag gesteld

“De omstandigheid dat niet Aerolux zelf, maar een andere (vooralsnog onbekend gebleven) gegadigde dit gebrek in inlichtingenfase naar voren heeft gebracht kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat Aerolux dit gebrek zelf niet meer aan de orde kan stellen in het kader van het besluit om haar uit te sluiten en de opdracht aan een andere gegadigde te gunnen nu het (gestelde) gebrek immers fundamenteel van aard is en gegrondbevinding ervan rechtstreeks de geldigheid van de gehele aanbestedingsprocedure raakt. De gemeente is, nu zij van het vermeende fundamentele gebrek tijdig op de hoogte is gesteld en gelegenheid heeft gehad om een en ander te redresseren, aldus niet in haar belang bij een voortvarend verloop van de aanbesteding geschaad.”

Wel een voldoende pro-actieve houding

“Naast bovengenoemde klacht die betrekking heeft op een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, heeft Aerolux specifieke klachten ingediend die gericht zijn tegen de in paragraaf 5.1 van het Programma van Eisen genoemde eisen met betrekking tot de Led-armaturen en de Led-drivers. Deze eisen zijn eerder door Lumosa met de vragen 23, 25, 29, en 30 in de inlichtingenronde aan de orde gesteld. De gemeente heeft in de NvI op die vragen geantwoord, en met die antwoorden mocht Lumosa (en Aerolux) op dat moment genoegen nemen.”

“De stelling van de gemeente dat Aerolux haar recht heeft verwerkt om in dit stadium te klagen over het Programma van Eisen, omdat zij haar klachten niet eerder heeft geuit, wordt gelet op bovenstaande overwegingen verworpen. Van een situatie vergelijkbaar met die als aan de orde in het Grossmannarrest is geen sprake.”

Ook andere producenten

“Ter zitting is door de gemeente onweersproken gesteld dat er behalve Signify nog andere producenten zijn, waaronder Darklicht, die armaturen met maximaal drie Led-modules kunnen leveren. Ook [eiseres in het incident] heeft ter zitting aangevoerd dat er meerdere producenten zijn die aan (onder andere) dit vereiste kunnen voldoen. Zij noemt in dat verband eveneens Darklicht, en verwijst naar een vonnis van de rechtbank Limburg van 29 februari 2024 (ECLI:NL:RBLIM:2024:939). In die zaak ging het over de vraag of een inschrijver in een aanbestedingsprocedure met betrekking tot verlichting van sportvelden in de gemeente Roermond met het door deze inschrijver aangeboden product (Led-verlichting van Darklicht) voldeed aan de door de gemeente gestelde eisen. Eén van die eisen was dat de Led-armaturen moesten bestaan uit maximaal drie modules. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg was van oordeel dat de gemeente voldoende aannemelijk had gemaakt dat de inschrijver voldeed aan alle eisen, waaronder de eis van maximaal drie modules.”

Eis niet disproportioneel

“Ten aanzien van de vijfde (bovengenoemde) eis, dat de armaturen (behalve uit maximaal 3 led-modules) uit één geheel moeten bestaan, heeft de gemeente onweersproken toegelicht dat een schijnwerper in één behuizing veel minder gevoelig is voor, c.q. beter beschermd is tegen externe omstandigheden zoals wind en neerslag dan schijnwerpers in verschillende behuizingen. Eiseressen zijn er ook voor wat betreft deze eis niet in geslaagd aannemelijk te maken dat deze disproportioneel is in de zin van artikel 2.75 Aw 2012 noch dat uitsluitend Signify in staat is aan die eis te voldoen.”

De vorderingen van eiseressen worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 13 november 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl