Bestreden besluit van ACM kan stand houden (week 38)

Feiten en omstandigheden

AVR heeft bij de ACM (Autoriteit Consument en Markt) een handhavingsverzoek ingediend tegen de aandeelhoudende gemeenten van het overheidsbedrijf Twence. Twence en AVR verwerken beide huishoudelijk afval. Volgens AVR bevoordelen de gemeenten Twence door het overheidsbedrijf een opdracht te gunnen voor het verwerken van huishoudelijk afval zonder deze aan te besteden en voor deze opdracht te hoge tarieven te betalen. De ACM heeft het handhavingsverzoek afgewezen op grond van haar prioriteringsbeleid. Voor dit onderzoek is schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet kan worden ingezet in andere zaken. Bovendien is het volgens de ACM aannemelijk dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn en in dat geval is de ACM is niet de aangewezen instantie om nader onderzoek te doen. Het beroep is ongegrond. De rechter zegt o.a.:

Quasi-inhouse-uitzondering

“In deze zaak staat vast dat de aandeelhoudende gemeenten de opdracht tot het verwerken van huishoudelijk afval hebben gegeven aan hun overheidsbedrijf Twence zonder deze aan te besteden. Het is niet aan de ACM om vast te stellen of dit terecht of onterecht zo heeft plaatsgevonden. In een civiele procedure die AVR heeft ingesteld tegen Twence en de aandeelhoudende gemeenten, heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat bij de overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeenten enerzijds en AVI Twente en Twence Bioconversie anderzijds is voldaan aan de bepalingen van de artikelen 2.24b en 2.24c Aanbestedingswet 2012, zodat volgens die rechtbank een beroep op de quasi-inhouse uitzondering kan worden gedaan (ECLI:NL:RBOVE:2023:337). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. De aandeelhoudende gemeenten stellen verder dat zij de marktconformiteit hebben gewaarborgd door de tarieven van Twence te benchmarken. Uit de Mededeling volgt dat dit een waarderingsmethode is die gebruikt kan worden om marktconformiteit aan te tonen.”

Tarieven

De ACM heeft vooronderzoek verricht naar de tarieven van Twence. Bij het vooronderzoek zijn alle aandeelhoudende gemeenten en Twence betrokken. 12 van de 15 aandeelhoudende gemeenten stellen dat de tarieven van Twence marktconform zijn. De marktconformiteit zou zijn gewaarborgd doordat de tarieven van Twence zijn bepaald aan de hand van marktconforme benchmarks Hierover zijn na de hoorzitting door de ACM aanvullende vragen gesteld Vervolgens heeft de ACM zelf een eerste analyse uitgevoerd op het benchmarkonderzoek. Anders dan AVR stelt (beroepsgrond 2), trekt de ACM in haar eigen analyse van het benchmarkonderzoek geen conclusies over de marktconformiteit van de tarieven van Twence. 3 aandeelhoudende gemeenten (Almelo, Oldenzaal en Twenterand) hebben in reactie op de analyse van de ACM opgemerkt hun twijfels te hebben over de marktconformiteit van de tarieven. De andere twaalf gemeenten en Twence zijn van mening dat de tarieven wel marktconform zijn. Naar aanleiding van het beschreven vooronderzoek is de ACM tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek nodig is, maar dat zo’n nader onderzoek niet doelmatig is.

Staatssteun

“Wanneer uit het nadere onderzoek inderdaad zou blijken dat er sprake is van bevoordeling en die bevoordeling ook kwalificeert als staatssteun, dan zijn de staatssteunregels van toepassing en niet de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid. Wanneer uit het nadere onderzoek zou blijken dat er geen sprake is van bevoordeling, is er geen schending van het bevoordelingsverbod. De ACM heeft er daarom in haar verweerschrift terecht op gewezen dat welke uitkomst ook uit eventueel nader onderzoek naar bevoordeling zou komen, de Wet Markt en Overheid óf niet van toepassing is óf niet geschonden is. Onder die omstandigheden heeft de ACM naar het oordeel van de rechtbank kunnen oordelen dat het oppakken van het handhavingsverzoek door de ACM niet doeltreffend is.”

De rechter stelt dat het bestreden besluit stand kan houden en heeft evenmin aanleiding gezien om getuigen op te roepen en te horen zoals AVR heeft verzocht.

(VdLC publishers/consultants BV, 25 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl