Beroep op rechtsverwerking slaagt (week 37)

Feiten en omstandigheden

Actium heeft een digitale private aanbesteding georganiseerd voor de verduurzaming van haar woningen in de regio Assen. De inschrijving bestaat uit een prestatiedossier, risicodossier, kansendossier, interviews en een inschrijfprijs. BAM heeft geen gebruik gemaakt van mogelijkheid tot het stellen van vragen. Op 26 februari 2024 heeft de schouw plaatsgehad, waarbij onder andere BAM aanwezig was. BAM en Dijkstra Draisma hebben ingeschreven op perceel 2 en zijn door Actium geselecteerd voor deelname aan de gunningsfase. Op 24 juni 2024 heeft Actium besloten om de opdracht voor perceel 2 voorlopig te gunnen aan Dijkstra Draisma en om BAM uit te sluiten.

BAM vordert om Actium te gebieden het gunningsbesluit in te trekken en de aanbesteding te staken. Het oordeel van de rechter:

Proactieve houding

“Het is vaste jurisprudentie dat van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht met betrekking tot eventuele bezwaren in een aanbestedingsprocedure en dat ook in een zo vroeg mogelijk stadium doet, om te voorkomen dat hij zijn rechten verwerkt om hierover te klagen. Dat is ook wat Actium als eis in 2.3.8 van de aanbestedingsdocumenten heeft opgenomen: een potentiële inschrijver is verplicht om vooraf opheldering te vragen in geval van fouten, omissies en/of tegenstrijdigheden, bij gebreke waarvan hij zijn recht verwerkt om hier tegen op te komen.”

Niet voldoende duidelijk

“BAM stelt in de dagvaarding dat het haar bij aanvang van de aanbestedingsprocedure niet (voldoende) duidelijk was dat zij er bij haar inschrijving van uit moest gaan dat alle badkamers, keukens en toiletten in de 98 woningen van de fictieve casus vervangen moesten worden en dat die onduidelijkheid is weggenomen nadat zij hierover vragen had gesteld aan Actium. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is (voldoende) vast komen te staan dat er door BAM geen vragen zijn gesteld via de vraag- en antwoordmodule (eis 2.1.7 van de aanbestedingsstukken).”

Telefoongesprek

“Actium heeft daarnaast bevestigd dat zij eenmalig - in februari 2024 - is gebeld door BAM, maar volgens Actium heeft zij BAM tijdens dat telefoongesprek doorverwezen naar de vraag- en antwoordmodule in de aanbestedingsstukken. De bij dagvaarding ingenomen stelling van BAM dat zij geen antwoorden kreeg van Actium is hiermee in lijn. BAM heeft ter zitting nog aangevoerd dat Actium tijdens dat telefoongesprek zou hebben verklaard dat het wel of niet vervangen van badkamers, keukens en toiletten aan haar als inschrijver zou zijn overgelaten, maar dat acht de voorzieningenrechter niet bepaald geloofwaardig. Die stelling staat diametraal op datgene wat in de dagvaarding is gesteld en is bovendien gemotiveerd betwist door Actium.”

Rechten verwerkt

“Op grond van het voorgaande valt niet in te zien dat de bij BAM bestaande onduidelijkheid is weggenomen, óók niet als de voorzieningenrechter hierbij de staat van de modelwoning van de schouw betrekt. Deze vormde naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist aanleiding om vragen te stellen (via de vraag- en antwoordmodule). Door - in weerwil van het voorgaande - vervolgens wél een inschrijving te doen, kan BAM zich er achteraf niet (meer) op beroepen dat de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn en heeft zij haar rechten terzake verwerkt. Dit betekent dat het beroep van Actium en Dijkstra Draisma op rechtsverwerking slaagt. De vorderingen van BAM dienen om die reden afgewezen te worden.”

(VdLC publishers/consultants BV, 18 september 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl