Arrest over indienen UEA door VOF moet worden vernietigd (week 28)

Feiten en omstandigheden

Taxi Horn komt op tegen de gunning aan Kupers van een opdracht van de gemeenten bij een Europese aanbesteding voor het verzorgen van busvervoer van basisschoolleerlingen. Kupers is een vennootschap onder firma, die bij haar inschrijving een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft ingediend. De vraag is of daarnaast een UEA van haar beide vennoten had moeten worden overgelegd. Taxi Horn meent van wel, de gemeenten menen van niet.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Taxi Horn afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Den Bosch aan het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen gesteld over de verplichting tot indiening van een UEA in het geval van een vof. Bij arrest van 10 november 2022 heeft het HvJ beslist dat een vof die voor de uitvoering van een overheidsopdracht beroep doet op middelen van (een of meer) vennoten, geacht wordt beroep te doen op ‘de draagkracht van andere entiteiten’ in Unierechtelijke zin. In dat geval moet ook van die andere entiteiten een UEA worden ingediend. In zijn eindarrest past het hof de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg toe op de feiten van de zaak en maakt daarbij het door de gemeenten verdedigde standpunt tot het zijne.
Taxi Horn komt in cassatie tegen het eindarrest op. Het middel bestrijdt met name de duiding die het hof heeft gegeven van de in de prejudiciële beslissing gegeven uitleg van het Unierecht. Het Parket van de Hoge Raad stelt dat enkele klachten slagen en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Na verwijzing zal het verwijzingshof de relevante omstandigheden van de zaak opnieuw kunnen toetsen aan de rechtsregel die het HvJ in genoemd arrest heeft ontwikkeld. Het Parket zegt o.a.: 

Factoren HvJ zijn doorslaggevend 

“Zoals opgemerkt, heeft het HvJ een toets geformuleerd die onafhankelijk is van de in concreto gestelde geschiktheidseisen. Het HvJ heeft de hem voorgelegde vraag benaderd vanuit de optiek van de draagkracht van de inschrijver en de informatieverstrekking daarover aan de aanbestedende dienst. Alleen als deze een nauwkeurig en getrouw beeld krijgt van de situatie van de inschrijvende onderneming (arrest, punt 49) is hij in staat om de betrouwbaarheid van een inschrijving goed te toetsen. Wanneer een vennootschap onder firma moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van een of meer andere entiteiten is ook van die anderen entiteiten UEA nodig. De door het HvJ genoemde factoren, en niet of de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken bepaalde geschiktheidseisen heeft gesteld, zijn doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of kan worden volstaan met één UEA.”

Eigendom

“Bovendien klaagt het middel terecht dat Taxi Horn, anders dan het hof overweegt, niet heeft gesteld dat de reden waarom Kupers niet met eigen middelen aan de geschiktheidseisen voldoet zou zijn dat de voorgeschreven bussen niet bij haar in eigendom zijn. Het punt dat Taxi Horn maakt is dat Kupers bij de inschrijving niet heeft beoogd met eigen middelen de opdracht uit te voeren. Die stelling is in lijn met rov. 2.3 en 2.4 waarin het hof – in essentie – oordeelt dat Taxi Horn heeft aangevoerd dat Kupers niet heeft beoogd de opdracht met eigen middelen uit te voeren; de daarvoor noodzakelijke bussen bijvoorbeeld (EURO-6 bussen, die voldoen aan de hoogste milieueisen) behoren niet tot de eigen middelen van Kupers. Deze overwegingen staan in cassatie niet ter discussie. Taxi Horn heeft dus niet betoogd dat een geschiktheidseis zou zijn dat de bussen eigendom van Kupers zijn.”

Vrijelijk beschikken over middelen volstaat

“In rov. 2.8 oordeelt het hof dat uit het arrest van het HvJ niet volgt dat een inschrijver steeds het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is in eigendom hoeft te hebben. Het volstaat volgens het hof dat de inschrijver aantoont dat hij de opdracht kan uitvoeren met middelen waarover hij vrijelijk kan beschikken en dat daarvan ook sprake is wanneer het materieel op eigen draagkracht (zonder voor de financiering daarvan afhankelijk te zijn van derden) wordt gehuurd of geleased.

Bestreden oordeel getuigt van onjuiste rechtsopvatting

“Het middel voert daartegen een rechtsklacht aan. Het HvJ heeft namelijk met zo veel woorden uitgemaakt dat uitsluitend eigen middelen van de inschrijver bepalend zijn. Die middelen kunnen afkomstig zijn van vennoten, maar moeten dan wel aan de inschrijver zijn overgedragen. Het HvJ overweegt immers in punt 53 dat de middelen die door vennoten zijn overgedragen aan de vennootschap (de eerste cumulatieve voorwaarde) vrijelijk beschikbaar moeten zijn om de opdracht uit te voeren (de tweede cumulatieve voorwaarde). Die laatste voorwaarde betekent in mijn ogen dat de middelen bijvoorbeeld niet mogen zijn verhuurd of uitgeleend door de vennootschap. Bovendien heeft het hof in punt 55 overwogen dat in de andere situatie – wanneer een beroep wordt gedaan op de middelen van de vennoten – de vof moet worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van anderen. Het bestreden oordeel, dat afwijkt van het oordeel van het HvJ, getuigt daarmee van een onjuiste rechtsopvatting.”

Nu de zojuist besproken klachten slagen kan het bestreden arrest niet in stand blijven. 

(VdLC publishers/consultants BV, 18 juli 2024)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl