NS aansprakelijk wegens niet aanbesteden twee concessies (week 16)
Hypothetische aanbesteding | schadevergoeding
Het gaat in deze zaak om de vraag of NS Stations aansprakelijk is voor het niet-aanbesteden van 2 concessies en verplicht is tot vergoeding van kansschade. De rechtbank beslist dat NS Stations aansprakelijk is tegenover JCDecaux en Clear Channel voor het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen, en tegenover [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux, Clear Channel en [derde partij sub 3] voor het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen. Er zullen deskundigen worden benoemd om de rechtbank voor te lichten over de waarde van de concessies en de schade als gevolg van het mislopen daarvan. (ECLI:NL:RBMNE:2024:2256, Rechtbank Midden-Nederland, Datum uitspraak 17 april 2024, Datum publicatie 19 april 2024)
Feiten en omstandigheden
Het gaat in deze zaak om de vraag of NS Stations aansprakelijk is voor het niet-aanbesteden van twee concessies en verplicht is tot vergoeding van kansschade. Volgens eisende partijen heeft NS Stations onrechtmatig tegenover hen gehandeld door de 2 concessies onderhands te gunnen aan Global en Ngage Media B.V. terwijl zij deze concessies op grond van de geldende wet- en regelgeving had moeten aanbesteden/voor mededinging had moeten openstellen. Het gaat daarbij om concessies voor het exclusief exploiteren van:
- (analoge en digitale) buitenreclame op alle stations in Nederland, en
- digitale reclame op grote LED schermen (ook wel “Digital Walls” genoemd) op de vier grote stations in Nederland.
Eisende partijen maken in deze procedure ieder aanspraak op vergoeding van de door hen geleden schade door het verlies van de kans om deze concessies gegund te krijgen. Het oordeel van de rechter:
Hypothetische aanbesteding
“De tussenconclusie is dat er 5 partijen zouden hebben deelgenomen aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie, namelijk:
- JCDecaux,
- Clear Channel,
- [eiseres sub 1] ,
- Centercom, en
- Global.”
Kans op succes
“Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans op succes ieder van deze deelnemers zou hebben gehad, ofwel welke kans ieder van hen zou hebben gehad om de hypothetische aanbesteding van de Global concessie te winnen en de Global concessie gegund te krijgen. Deze kans moet worden uitgedrukt in een percentage (hierna: het kanspercentage). De optelsom van de kanspercentages van de 5 deelnemers moet daarbij uitkomen op 100%.”
Zittende concessiehouder heeft meer kans
Bij aanbestedingen in de OOH (Out Of Home)-sector heeft de zittende concessiehouder, zoals Global en JCDecaux stellen, een aanzienlijk grotere kans een nieuwe aanbesteding te winnen dan andere partijen. Global heeft dit onderbouwd aan de hand van een onderzoek van Compass Lexecon, een gespecialiseerd internationaal economisch adviesbureau. Compass Lexecon heeft alle bij hen bekende aanbestedingen in de OOH-sector in Europa sinds 2010 onderzocht en de contracten met een verwachte omzet van meer dan 1 miljoen euro per jaar geselecteerd waarvan de winnaar en de zittende concessiehouder bekend waren. Dat heeft geresulteerd in een analyse van 38 aanbestedingen, waarvan 11 in Nederland. Hieruit blijkt dat in 21 van de 38 aanbestedingen de zittende concessiehouder heeft gewonnen (55%). In Nederland won in 7 van de 11 aanbestedingen de zittende leverancier (64%). Op grond van deze empirische gegevens concludeert Compass Lexecon dat de zittende leverancier in de OOH-sector een winkans heeft van 55-64% en dat bij een conservatieve schatting kan worden uitgegaan van een winkans van minstens 50% van de zittende leverancier. Daarbij wordt door Compass Lexecon nog als kanttekening geplaatst dat deze benadering geen rekening houdt met bijzondere omstandigheden, waardoor de winkans nog hoger zou kunnen liggen.
Kanspercentages
Omdat Global de zittende leverancier was, wordt haar kans op 50% geschat. Omdat Clear Channel ten opzichte van Global en JCDecaux in 2013 een relatief kleinere speler was op de reclamemarkt in Nederland, en JCDecaux gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij de in de jaren 2011 en 2012 een relatief hoge successcore had bij aanbestedingen van grotere contracten en Clear Channel toen nog een opkomende partij was, zal de rechtbank het kans percentage van JCDecaux hoger schatten dan het kanspercentage van Clear Channel.
“De rechtbank komt rekening houdend met de hiervoor genoemde omstandigheden tot de volgende schatting van de kanspercentages van de deelnemers aan de hypothetische concessie van de Global concessie:
- Global: 50%
- JCDecaux: 30%
- Clear Channel: 20%
- [eiseres sub 1] 0%
- Centercom 0%.
Geen reële kans
“Het voorgaande betekent dat [eiseres sub 1] en Centercom geen schade lijden door het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen. Zij zouden in de hypothetische situatie dat de Global concessie zou zijn aanbesteed geen reële kans hebben gehad om die aanbesteding te winnen. De vorderingen van [eiseres sub 1] en Centercom die zijn gebaseerd op het niet aanbesteden van de Global concessie moeten daarom worden afgewezen.”
De rechtbank beslist dat NS Stations aansprakelijk is tegenover:
- JCDecaux en Clear Channel voor het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen, en
- [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux, Clear Channel en [derde partij sub 3] voor het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen.
Er zullen deskundigen worden benoemd om de rechtbank voor te lichten over de waarde van de concessies en de schade als gevolg van het mislopen daarvan.
(VdLC publishers/consultants BV, 24 april 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl