Geen sprake van een grensoverschrijdend belang (week 16)
Aanbestedingsplicht | opties en verlengingen | grensoverschrijdend belang
[X] stelt dat de Gemeente Heerlen een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht m.b.t. gevelrenovatie ten onrechte, onderhands heeft gegund. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] afgewezen. In dit hoger beroep zegt het hof o.a. dat de opdrachtverstrekking geen aanknopingspunten biedt dat sprake is van een opdracht voor diensten die de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. Ook is volgens de rechter geen sprake van een grensoverschrijdend belang. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient de partij die daarop een beroep doet voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat er belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers bij de opdracht bestaat. Dat is volgens het hof niet voldoende onderbouwd. (ECLI:NL:GHSHE:2024:1284, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Datum uitspraak 16 april 2024, Datum publicatie 16 april 2024)
Feiten en omstandigheden
De Gemeente Heerlen ziet ‘Atelier Stadsrevisie’ als een kunst- en sociaal project, met als belangrijk onderdeel het bieden van oplossingen aan pandeigenaren die de gevel willen renoveren. De Gemeente reserveerde een bedrag van ruim 400.000 euro voor renovatie van gevels. [X] stapt naar de rechter en stelt dat de Gemeente een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht ten onrechte, onderhands heeft gegund aan de Stichting en/of aan [geïntimeerde 3]. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] afgewezen. Dit is het hoger beroep van die zaak. Het hof zegt o.a.:
Drempelwaarde wordt niet overschreden
“Uit het collegevoorstel van 8 juli 2020 blijkt dat besloten is aan [onderneming 2] de opdracht te verstrekken tot inhuur van [geïntimeerde 3] als zzp’er onder de Raamovereenkomst. De Raamovereenkomst is gesloten met het aan [onderneming 2] gelieerde bureau [Y] na een daartoe door de Gemeente gehouden aanbesteding. Uit dat collegevoorstel blijkt dat [geïntimeerde 3] als zzp’er wordt ingehuurd “voor de periode van 1 januari 2020 t/m 31 december 2020 voor een bedrag van maximaal 142.830 euro inclusief kosten payroll bureau.” Ook uit dit collegevoorstel blijkt niet dat de aan [geïntimeerde 3] verstrekte opdracht voorziet in verlengingen en opties als bedoeld in artikel 2.15 lid 2 Aw 2012. De opdrachtverstrekking als zodanig biedt dan ook geen aanknopingspunten dat sprake is van een opdracht voor diensten die de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.”
Geen sprake van eventuele opties of verlenging
“Voor zover [X] betoogt dat reeds aan de hand van de verstrekte informatie in de raadsinformatiebrief vaststaat dat sprake is van een “eventuele” optie of verlenging als bedoeld in artikel 5 van de Richtlijn 2014/24/EU van de opdracht aan [geïntimeerde 3] , volgt het hof haar daarin niet. In artikel 5 van de Richtlijn 2014/24/EU is – net als in artikel 2.15 Aw 2012 – vervat dat opties en verlengingen reeds uitdrukkelijk dienen te zijn vermeld in de aanbestedingsstukken. Dat in artikel 5 van de Richtlijn het begrip “eventuele” is opgenomen, welk term in de tekst van artikel 2.15 Aw 2012 ontbreekt, maakt het voorgaande niet anders. Ook op grond van de Richtlijn dient de waarde van de opdracht te worden bepaald met inbegrip van opties en verlengingen die bij het plaatsen van de opdracht zijn voorzien en in de opdracht zelf zijn vervat. De ratio daarvan is dat de omvang van de opdracht voor (de potentiële) opdrachtnemer vooraf voldoende bepaalbaar dient te zijn.”
Latere dienstbetrekking maakt opdracht niet bovendrempelig
“Van een ontduiking van de aanbestedingsregels door de Gemeente door [geïntimeerde 3] als ambtenaar sinds december 2022 in dienst te nemen, is geen sprake. Door [X] is niet, althans onvoldoende, weersproken dat [geïntimeerde 3] andere werkzaamheden verricht dan de werkzaamheden die hij voor het project Atelier Stadsrevisie heeft uitgevoerd. De (latere) dienstbetrekking als zodanig brengt niet met zich dat de oorspronkelijk aan [geïntimeerde 3] verstrekte opdracht bovendrempelig was.”
Geen grensoverschrijdend belang
“Aan haar vordering dat de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld, heeft [X] tevens ten grondslag gelegd dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang zodat – kort gezegd – de Gemeente zonder het vooraf op passende wijze openbaar maken daarvan niet tot onderhandse gunning van de opdracht aan [geïntimeerde 3] had mogen overgaan (grief 3).
Uit rechtspraak van het EU-hof volgt dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient de partij die daarop een beroep doet derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers bij de opdracht bestaat dat reëel en niet fictief is (Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:720, r.o. 3.4.4.).
Door ook in hoger beroep te volstaan met een verwijzing naar de omvang van het economisch belang van de opdracht en de plaats van uitvoering daarvan, zonder concreet te onderbouwen waaruit kan worden afgeleid dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de opdracht, heeft [X] haar stelling niet voldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
Het hof betrekt bij zijn oordeel dat in casu geen ondernemingen uit andere lidstaten een inschrijving hebben ingediend dan wel anderszins interesse hebben getoond in de door de Gemeente ná het proefjaar aanbestede opdracht.”
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
(VdLC publishers/consultants BV, 24 april 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl