Aanbestedingsplicht

De Aanbestedingswet 2012 stelt het gebruik van de publicatiemodule van TenderNed voor het doen van o.a. (voor) aankondigingen verplicht. Deze verplichting geldt voor opdrachten boven de Europese aanbestedingsdrempels en bij het (vrijwillig) bekendmaken van (nationale) opdrachten.

Bij opdrachten onder de drempel geldt de Europese publicatieplicht niet. Op deze opdrachten past u uw eigen inkooprichtlijnen toe of volgt u één van de nationale procedures. Beoordeel aan de hand van de kenmerken van uw organisatie en uw opdracht welke regels van toepassing zijn. 

Op deze pagina: 
Wanneer Europees aanbesteden
Wanneer aanbestedende dienst
Drempelbedragen en raming waarde
Niet-aanbestedingsplichtige opdrachten

Wanneer Europees aanbesteden

Uw organisatie moet een opdracht Europees aanbesteden:

• als uw organisatie een aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012;
• als de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempelbedrag overschrijdt.

Er is geen Europese aanbestedingsplicht voor:

• zogenoemde uitgesloten opdrachten. Bijvoorbeeld bepaalde defensieopdrachten, opdrachten voor de huur van onroerend goed en gevallen waarbij sprake is van inbesteden en quasi-inbesteden;
• opdrachten onder de drempelbedragen.

Er is een beperkte Europese aanbestedingsplicht voor zogenoemde sociale en andere specifieke diensten. Voor deze opdrachten boven de drempel geldt een beperkt Europees regime. Er zijn o.a. voorschriften betreffende de aanbestedingsstukken en technische specificaties, u dient de opdrachten aan te kondigen en moet gegunde opdrachten achteraf (binnen 30 dagen) melden in het Europese Publicatieblad. Afkondiging van de gegunde opdrachten dient via TenderNed plaats te vinden.

De Aanbestedingswet 2012 bepaalt met betrekking tot diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening dat daarop de procedure voor sociale en andere specifieke diensten wordt toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders besluit.

Wanneer aanbestedende dienst

Onder aanbestedende dienst vallen: overheid (de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap) en publiekrechtelijke instellingen. Als overheden of publiekrechtelijke instellingen samenwerken, geldt de aanbestedingsplicht voor het samenwerkingsverband als geheel of zijn de samenwerkende partijen individueel aanbestedingsplichtig.

Overheden

De overheid bestaat uit verschillende rechtspersonen: de Staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen. Vaak zijn onderdelen binnen rechtspersonen afzonderlijke operationele eenheden (bijvoorbeeld de ministeries binnen de Staat, maar ook directoraten-generaal daarbinnen). Dat is maar goed ook, anders zouden alle gelijksoortige opdrachten binnen de rechtspersoon de Staat als één opdracht op de markt geplaatst moeten worden, hetgeen praktisch onmogelijk is.

Publiekrechtelijke instelling

Als uw organisatie voldoet aan de volgende criteria, wordt deze als publiekrechtelijke instelling aangemerkt:

1. de organisatie moet zijn opgericht met het specifieke doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien (anders dan van commerciële of industriële aard) en;
2. de organisatie moet rechtspersoonlijkheid bezitten en;
3. A. de activiteiten van de organisatie moeten in hoofdzaak door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of;
   B. het beheer van de organisatie is onderworpen aan het toezicht door een aanbestedende dienst, of;
   C. de leden van het bestuur of de raad van toezicht van de organisatie is voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen.

Deze criteria (1 t/m 3) zijn cumulatief. Alle 3 de criteria moeten van toepassing zijn op uw situatie. De bij criterium 3 gestelde subvoorwaarden (A t/m C) zijn niet cumulatief. Het voldoen aan ten minste één van deze subvoorwaarden onder 3 volstaat. 

Aanbesteden door niet-aanbestedende diensten

Besteedt u als aanbestedende dienst het inkopen uit aan een andere organisatie, dan is deze ook verplicht om namens u aan te besteden. Denk bijvoorbeeld aan een adviesbureau dat voor u inkoopt. Verder geldt de aanbestedingsplicht ook voor specifieke in de Aanbestedingswet 2012 geregelde opdrachten die een niet-aanbestedende dienst laat uitvoeren. Het gaat om bepaalde werken en daaraan gerelateerde diensten waarbij de opdracht voor meer dan vijftig procent wordt gesubsidieerd door de overheid (artikel 2.8 van de Aanbestedingswet 2012). Het is verstandig als de subsidieverstrekker de aanbestedingsplicht in dit soort situaties expliciet in de subsidievoorwaarden opneemt. Opdrachten die (deels) zijn bekostigd met een indirecte subsidie of met een subsidie van een internationale organisatie zoals de Europese Unie, tellen niet mee om te bepalen of een organisatie als een publiekrechtelijke instelling kwalificeert onder de Aanbestedingswet 2012. Dit omdat het geen financiering betreft van Nederlandse aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Staat, provincie, gemeenten, publiekrechtelijke instellingen). Een eventuele aanbestedingsplicht kan echter nog steeds voortvloeien uit de subsidievoorwaarden van een (inter)nationale instelling. 

De omschrijving van bedoelde werken vindt u in bijlage II van artikel 2.8 van de Richtlijn: gunnen van overheidsopdrachten (2014/24/EU).

Drempelbedragen en raming waarde

Het toe te passen drempelbedrag hangt af van het soort opdracht en van het type aanbestedende dienst. Nadat de waarde van de opdracht is bepaald moet deze worden getoetst aan het van toepassing zijnde drempelbedrag.

Drempelwaarden

Als de geraamde waarde van een opdracht meer bedraagt dan de Europese drempelbedragen, dan moet de opdracht in beginsel Europees worden aanbesteed. De Europese Commissie stelt de Europese drempelbedragen eens in de twee jaar vast. Er zijn verschillende drempelbedragen voor werken, diensten, sociale diensten en andere specifieke diensten, leveringen en concessie. Daarnaast is er onderscheid tussen de centrale overheid (het Rijk) en decentrale overheden. Onder de laatste categorie vallen provinciën, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen. Voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen gelden de eigen inkooprichtlijnen van de organisatie. Die bepalen bijvoorbeeld bij welke bedragen het opvragen van slechts één offerte volstaat.

Raming van de waarde van de opdracht

Om te weten welke aanbestedingsregels moeten worden toegepast, moet u de waarde van de opdracht ramen. Opdrachten met een geraamde waarde boven de Europese drempelbedragen en moet u in principe Europees aanbesteden. Ga voor de waardebepaling uit van de opdrachtsom exclusief btw. Het moment van het aankondigen van de opdracht of (als er geen aankondiging plaatsvindt) de uitvraag van de offerte is daarbij bepalend. Houdt u bij het berekenen van de waarde rekening met (eenzijdige) (verlengings)opties zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken en voorzien meerwerk. Een verlenging achteraf is in beginsel een nieuwe opdracht, die bij overschrijding van de Europese aanbestedingsdrempel opnieuw moet worden aanbesteed. Als tijdens de uitvoering van een opdracht onvoorzien de drempel wordt overschreden, dan moet u kunnen aantonen dat de waarde van de opdracht voorafgaand aan de aanbesteding desondanks zorgvuldig is geraamd. Leg daarom altijd in het aanbestedingsdossier vast hoe de waardebepaling heeft plaatsgevonden.

Bestaat de opdracht uit periodieke leveringen of diensten, dan moet u de waarde van de verschillende opdrachten bij elkaar optellen. Is de looptijd van de opdracht onbepaald? Dan wordt de waarde vastgesteld op 48 keer het maandbedrag. Soms kunt u de frequentie van de leveringen op het moment van de opdracht nog niet bepalen, maar weet u wel vanuit het verleden dat deze met een zekere regelmaat (zullen) worden verstrekt. Denk hier bijvoorbeeld aan bepaalde onderhoudsdiensten. Dan moet u de totale waarde van de opdrachten over de afgelopen 12 maanden uitrekenen. Deze waarde dient u te corrigeren met mogelijke wijzigingen in frequentie of waarde van de leveringen voor de komende 12 maanden. Wordt de aanbestedingsdrempel overschreden, dan zult u in principe iedere te plaatsen opdracht Europees moeten aanbesteden. Om deze reden is in een dergelijk geval een raamovereenkomst wellicht aan te bevelen. Deze kunt u voor een periode van 4 jaar sluiten. U volgt een Europese aanbesteding voor de raamovereenkomst waarna u 4 jaar lang opdrachten kunt verstrekken in de vorm van nadere overeenkomsten. Voor zover die passen binnen de afspraken die in de raamovereenkomst zijn vastgelegd, hoeven ze niet Europees te worden aanbesteed. Het is niet toegestaan een opdracht te splitsen met het oogmerk u te onttrekken van een aanbesteding, noch mag uw keuze voor een specifieke methode van berekening van de geraamde waarde het oogmerk hebben u te onttrekken aan de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

Gemengde opdrachten

Gemengde opdrachten bestaan uit verschillende componenten, zoals werken en diensten en/of leveringen, of diensten in combinatie met sociale en andere specifieke diensten. De totale waarde van de verschillende componenten moet u bij elkaar optellen. De component met de hoogste waarde bepaalt welk aanbestedingsregime van toepassing is. Bij een opdracht, die bestaat uit zowel gewone diensten als sociale en andere specifieke diensten, bepaalt eveneens de dienst met de hoogste waarde of de opdracht volgens het volledige of het specifieke regime voor sociale en andere specifieke diensten moet worden aanbesteed. Dit is alleen anders indien een werk onderdeel uitmaakt van de opdracht. In dat geval bepaalt het hoofdvoorwerp van de opdracht welke aanbestedingsdrempel van toepassing is. Het hoofdvoorwerp van de opdracht bestaat uit het belangrijkste doel van de opdracht en moet u bepalen op basis van de belangrijkste kenmerken van de opdracht. Niet op basis van dingen die slechts extra zijn en voortkomen uit de overeenkomst zelf. De waarde van de verschillende betrokken prestaties is dus niet bepalend, maar wel een criterium dat ook voor deze vaststelling in aanmerking moet worden genomen.

Splitsen en optellen

Om te bepalen of bij de waardebepaling van een opdracht de aanbestedingsdrempel wordt overschreden, moet u soortgelijke opdrachten bij elkaar optellen. De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat opdrachten niet onnodig mogen worden samengevoegd. Als opdrachten worden samengevoegd moet u dit als aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveren. U mag opdrachten niet feitelijk, in tijd of organisatorisch, splitsen om aan de Europese aanbestedingsregels te ontkomen. Ook mag u ze om die reden niet samenvoegen, bijvoorbeeld een dienst met een werk. Splitsen of samenvoegen mag alleen als u daarvoor objectief gezien goede redenen heeft. Bijvoorbeeld als het uitvoeren van onderdelen van het project afhankelijk is van het slagen van de onderdelen van het project die als eerste worden uitgevoerd. Of als het project zo duur is, dat uitvoeren in één keer budgettair onverantwoord is. 

Percelenregeling

De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat u als aanbestedende dienst een opdracht in principe in meerdere percelen moet opdelen. Als u besluit dit niet te doen omdat u een opdeling in percelen niet passend vindt, dan moet u uw keuze in het aanbestedingsdocument motiveren. De opgetelde waarde van de individuele percelen bepaalt of een opdracht Europees moet worden aanbesteed. Als u de opdracht verdeelt in percelen, kunnen een of meerdere percelen van de Europese aanbestedingsplicht worden uitgezonderd. U mag voor diensten afzien van aanbesteding van elk perceel dat een waarde heeft van minder dan 80.000 euro. Voor werken geldt hetzelfde bij een waarde van minder dan 1.000.000 euro. Dit mag alleen voor zover het totale bedrag van deze uitgezonderde percelen niet meer bedraagt dan twintig procent van de waarde van de totale opdracht. De uitgezonderde percelen kunt u volgens uw interne inkooprichtlijnen gunnen.

Niet-aanbestedingsplichtige opdrachten

Er zijn verschillende type opdrachten waarvoor de aanbestedingsregels niet of slechts in beperkte mate gelden.

Uitgesloten opdrachten

Bepaalde opdrachten worden onder de Aanbestedingswet 2012 uitgesloten van de aanbestedingsplicht.

Het gaat onder meer om:

• bepaalde opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid;
• opdrachten rond aanleg of exploitatie van telecom;
• geheime opdrachten;
• huur van grond en gebouwen;
• aankoop van televisieprogramma's en zendtijd;
• arbitrage en bemiddeling;
• arbeidsovereenkomsten;
• bepaalde opdrachten met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling;
• opdrachten op grond van een juridisch instrument dat internationaalrechtelijke verplichtingen schept.

Let op: De specifieke eisen die gelden voor bovengenoemde uitzonderingen worden genoemd in de artikelen 2.23 tm 2.24 van de Aanbestedingswet 2012.

Inbesteden en quasi-inbesteden

Indien u een opdracht (quasi-)inbesteedt is de Aanbestedingswet 2012 eveneens niet van toepassing op deze opdracht. Van zuiver inbesteden is sprake indien u een opdracht verstrekt aan een afdeling van uw eigen organisatie of aan een afdeling buiten uw organisatie die onderdeel uitmaakt van dezelfde rechtspersoon.

Van quasi-inbesteden is sprake als u een opdracht verstrekt aan een van uw organisatie afgescheiden rechtspersoon (hierna; derde) én aan een aantal aanvullende voorwaarden wordt voldaan, namelijk indien:

• u toezicht kan uitoefenen op de derde als op uw eigen dienst, of een andere rechtspersoon op die derde toezicht uitoefent, waarbij u toezicht houdt op die andere rechtspersoon zoals op uw eigen dienst en;
• de derde meer dan 80% van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van u of ten behoeve van de hem controlerende aanbestedende dienst(en) die u controleert en;
• er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde derde.

De Aanbestedingswet 2012 is eveneens niet van toepassing indien een gecontroleerde rechtspersoon als hiervoor bedoeld een opdracht gunt aan de aanbestedende dienst die hem controleert of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. Het verlenen van een dergelijke opdracht door een gecontroleerde rechtspersoon die zelf een aanbestedende dienst is, is toegestaan mits aan de voorwaarden bij de derde bullit is voldaan.

Er is sprake van 'toezicht zoals op zijn eigen dienst' indien u als aanbestedende dienst (eventueel gezamenlijk met andere aanbestedende diensten), doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen (vaststellen van het jaarwerkplan, benoeming bestuur enzovoort) en overige belangrijke beslissingen van de derde. Er moet sprake zijn van zowel formele als feitelijke zeggenschap.

Aanbestedende diensten kunnen ook besluiten om samen een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon op te richten of een bestaande privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon te benutten, die voor hen bepaalde taken in de vorm van verleende opdrachten uitvoert. Ook hierop is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing. Er zijn hieraan strikte voorwaarden verbonden:

• de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten. Het is daarbij niet relevant dat het toezicht door de aanbestedende diensten op alle punten hetzelfde is. Bepalend is dat het toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief dient te zijn en;
• meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dient de uitvoering te betreffen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten. Die taken kunnen de gecontroleerde rechtspersoon ook zijn toegewezen door andere rechtspersonen die door diezelfde aanbestedende diensten worden gecontroleerd en;
• er mag geen sprake zijn van de directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.

Er gelden nog enkele nadere voorwaarden aan het criterium 'gezamenlijk toezicht uitoefenen als op eigen diensten'. Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen. Tevens is bepaald dat de controlerende aanbestedende diensten in staat moeten zijn gezamenlijk een beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. Ook wordt bepaald dat de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen mag nastreven die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

Publiek-publieke samenwerking

Tenslotte kunnen aanbestedende diensten besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten zonder dat daarbij sprake is van een bepaalde rechtsvorm. Deze vorm van publiek-publieke samenwerking wordt aangeduid als horizontale samenwerking. Onder voorwaarden kunnen samenwerkende aanbestedende diensten de bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 buiten toepassing laten voor overheidsopdrachten die uitsluitend tussen de betrokken aanbestedende diensten worden gegund. De 3 cumulatieve voorwaarden daarvoor zijn:

• de opdracht dient te voorzien in of uitvoering te geven aan de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen en;
• de invulling van die samenwerking dient uitsluitend te berusten op overwegingen in verband met het openbaar belang en;
• de deelnemende aanbestedende diensten dienen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening te nemen.

Zoals alle uitzonderingen op het Europese aanbestedingsregime, moet de bovengenoemde uitzonderingen van (quasi-)inbesteding beperkt worden uitgelegd. De uitzonderingen doen namelijk afbreuk aan het doel van de Europese aanbestedingsregels, te weten openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor (grensoverschrijdende) concurrentie en het bevorderen van de mededinging op deze markt.

Document: Werkdocument Europese Commissie Publieke-publieke samenwerking (pdf)
Maak of koopbeslissing

Vrijwillige transparantie bij gunning

Als u niet zeker bent of u terecht een beroep op een van de uitzonderingen doet, kunt u voor het sluiten van de (raam)overeenkomst uw voornemen tot gunnen vrijwillig bekendmaken, waardoor belanghebbenden zich hiertegen kunnen verzetten.

U doet dit door het voornemen tot het sluiten van de (raam)overeenkomst via TenderNed in het Publicatieblad van de Europese Commissie te publiceren en minimaal 20 kalenderdagen te wachten met het sluiten van de (raam)overeenkomst. Als binnen deze termijn geen procedure voor de rechter aanhangig wordt gemaakt, kan de overeenkomst niet meer worden vernietigd overeenkomstig afdeling 4.3.1. van de Aanbestedingswet 2012.

Opdrachten onder de drempelbedragen

Opdrachten waarvan de geschatte waarde minder bedraagt dan de drempelbedragen, hoeft u niet Europees aan te besteden. Op deze opdrachten zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheids-, transparantie-, proportionaliteit- en non-discriminatiebeginsel) in meer of mindere mate van toepassing. De Aanbestedingswet 2012 geeft ook regels voor opdrachten onder de drempel (met uitzondering van enkelvoudige onderhandse procedures). In deel 1 van de Aanbestedingswet zijn de beginselen en uitgangspunten bij (Europese) procedures met voorafgaande aankondiging en meervoudig onderhandse procedures opgenomen. Verder zijn administratieve voorschriften bij aanbestedingen opgenomen zoals voorschriften voor het elektronische systeem van aanbesteden (TenderNed) en het beperken van administratieve lasten. Het gebruik van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) wordt verplicht gesteld voor het aanbesteden van werken onder de Europese drempelbedragen. Als u als aanbestedende dienst vrijwillig de keuze maakt om een nationale opdracht vooraf aan te kondigen, is volgens de Aanbestedingswet (voor)aankondiging via TenderNed verplicht. De verplichting geldt voor nationale procedures met voorafgaande bekendmaking en niet voor enkelvoudig en meervoudig onderhandse nationale procedures.

Met eigen inkooprichtlijnen geeft u nader invulling aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en bovengenoemde uitgangspunten uit de Aanbestedingswet 2012.

De eigen inkooprichtlijnen bepalen bij welke bedragen:

• het opvragen van één offerte volstaat (enkelvoudig onderhandse aanbesteding):
• meerdere offertes moeten worden opgevraagd of;
• de opdracht toch vooraf bekend moet worden gemaakt.

Document: Circulaire grensbedragen onder de drempel (Rijk)

U kunt opdrachten onder de drempel dus niet altijd onderhands aanbesteden. Dit zou ook niet altijd verstandig zijn. Marktwerking is vaak nodig om optimaal in de inkoopbehoefte van uw organisatie te voorzien en de beste prijs-kwaliteitverhouding te bereiken.